浅谈《两高关于办理危害药品安刑事案件若干问题的解释》

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1、浅谈《两高关于办理危害药品安刑事案件若干问题的解释》［提要］2014年两高出台《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》，针对销售假药罪在实践中争议较大的一些问题进行了明确规定，但仍有不完善和有待商榷之处。通过对《解释》中混同刑法和行政法上“假药”的概念、“严重情节”认定标准内涵的缺失以及销售假药罪与非法经营罪、销售伪劣产品罪违背法条竞合处断原则择一重罪处断的问题进行了深入的分析，提出销售假药罪在“假药”概念、法定刑、“严重情节”的内涵以及未遂情节上新的法条设计，以期完善销售假药罪的法条设置。［关键词］假药的认定;法条

2、竞合;刑罚设计作者简介杜迎春（1972—），女，南昌市东湖区人民检察院检察长，法学硕士，研宄方向检察实务;张镟（1984_）女，南昌市东湖区人民检察院公诉科科员，法学本科，研究方向为金融犯罪学。（江西南昌330006）鉴于打击制售假药行为的严峻形势，2014年11月18日最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》（以下简称《解释》），针对司法实务中部分争议较大的问题作出明确司法解释，一方面为销售少量根据民间传统配方私自加工的药品和销售少量未经批准进口的国外、境外药品的行为提供出罪的可能;

3、另一方面将生产假药行为扩大至生产原材料、辅料、印制包装或从事生产假药某一环节的行为，明确生产、销售假药的金额作为销售假药罪“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的量刑标准，还将两种制售假药的行为认定为非法经营罪，加大对涉案的医疗机构及其从业人员的惩处力度。但笔者认为新的司法解释中仍有值得商榷和尚待改进之处。一、应区分刑法中假药的概念与药品管理法中假药的概念1.现行刑法中“假药”的概念。《刑法》第一百四十一条第二款规定，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《解释》也并未

4、对刑法上和行政法上“假药”的概念进行区分。且《解释》第十四条规定：是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验进一步确立了由行政部门依据行政法规判别刑法上“假药”。1.“假药”概念混同的弊端。从上述规定可以看出药品管理法对于假药的定义，采取了法定定义与按假药处理的模式，而按照假药处理的情形，多是从行政管理的视角进行规定，是违反药品管理秩序的行

5、为，这类药品本身并不意味着即是实然的假药。而依据《刑法修正案（八）》第二十三条规定，药品管理法规定按照假药处理的行为也当然构成销售假药罪。但将按照假药处理的药品定义为刑法意义上的假药，很有可能导致罪责刑不相统一，也使得惩治假药犯罪变成适用行政刑法，即刑法是否适用、如何适用完全依赖于行政部门的鉴定、相关管理制度的执行。就以日前引起社会极大争论的陆勇代购印度低价抗癌药被湖南省沅江市以销售假药罪提起公诉一案为例。犯罪嫌疑人陆勇2002年被查出患有慢粒白血病，需服用瑞士生产的“格列卫”抗癌药，每月花费23500元。2004年陆勇发

6、现印度生产的仿制“格列卫”只需3000元每月，尝试服食后发现身体指标均正常。于是2004年8月，陆勇通过建立QQ群为其他病友从印度代购仿制的“格列卫”，上千人通过他代购，团购价最后降至200元每月。作为答谢，印度公司从2010年至今为其提供了价值一万多元的免费药物。2014年12月陆勇因违反药品管理法销售按照假药处理的未经批准进口的国外药品被提起公诉，后300多名找其代购药品的病友联名为其求情，希望法律以人为本。学界有观点认为刚刚颁布的《两高关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款“销售少量未经批准进口的

7、国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”可以适用这一案件，认定犯罪嫌疑人陆勇犯罪情节显著轻微，可不作犯罪处理。但笔者认为单就新《解释》中“少量销售”中的“少量”二字本案就是极不符合的。从时间来看，陆勇从2004年帮人代购至2014年跨度时间近十年;从销售金额来看，即使以1000人每人200元的药品价格来计算，也达到了20万之巨，够上情节严重的标准;从销售获利来看，姑且不论代购药品本身是否收费，但陆勇因代购获取了价值一万多元的免费药物，应可视作代购的获利。这样的“犯罪”情节无论

8、如何也谈不上情节显著轻微。但宄其初衷，犯罪嫌疑人陆勇本来是希望更多的病友买到更便宜的药，能够有继续生存的可能，可当刑法依据药品管理法将必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品认定为假药并科以刑罚的时候，就会出现犯罪嫌疑人救的人越多自己的刑责将越重的情况，这显然与法的公平正