因袭与开新：沈家本“会通改制”论再评

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1、因袭与开新：沈家本“会通改制”论再评文扬（西南政法大学，重庆401120）摘要：关于中律与西法的关系，修律大臣沈家本认为，中律重经验而西法重学理，二者同出于“情理”，据此可以会而通之。沈家本的会通思想深受时代思潮、学术训练和角色期望的影响。修律前期他以经世致用为基础，然而经世致用在通经与致用、中学与西学的关系认知上有着巨大的缺陷，沈氏开始借助比附和化约来弥合，最终使其“不持门户之见”的会通目的未能贯彻。媒介东西法系成为眷属的梦想终因客观不能、主观无力而成为温情历史认知下的一种幻影。..关键词：会通思想；经世致用；经学

2、；西学；清末修律中图分类号：DF082文献标识码：A：1002-3933（2015）09-0162-12收稿日期：2015-05-07该文已由“中国知网”（.ki．）2015年8月4日数字出版，全球发行简介：文扬（1987-），男，四川南充人，西南政法大学法学理论专业博士研究生，研究方向：中国法律思想史、西方法理学。一、问题的提出1902年4月，清廷“著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”作为修律立法的组织者，沈家本提出了“溶铸古今、会通中西”的修

3、律主张。他认为，中西法律各有优长，且都以“情理”为要，可以通过深究中律、杂糅西法以完成各国大同良规、中国礼教民情、当前最新学说之间的会通。时至今日，学界就如伺评介沈氏会通中西的法律观仍然没有定论。大致而言，这些论述可以归结为两个方面。（一）对沈氏会通思想采取肯定赞扬的态度杨鸿烈称沈氏深谙中日欧美法律，是“媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人”，对沈氏会通中西的法律思想予以高度肯定。李贵连认为，“通过会通中西，使中国法律走出封建窠臼，这是沈家本主持修律的思想，也是他主持修律的功绩。”黄静嘉认为“沈氏改律使肩负沉重历史

4、包袱的古老中国，自传统法制的桎梏中挣扎出来，并为其创设了一个现代化法制的宏远架构。”黄源盛认为，沈家本理性地打破了“传统”与“现代”的两极观，强调传统中国法律必须接受近代化的批判与改造，才有法制现代化的可能，开拓出“会通改制”的变法修律方向，创造了中国法制一个新的生命。（二）对沈氏会通思想采取否定贬抑的态度蔡枢衡认为，清末修律“一切法规的形式和内容，直接模仿日本，间接效法西欧。中国旧律的原则和精神，在起草者的心目中毫无存在余地”。李光灿认为，沈氏融贯中西新旧的法律思想是以“儒家法律思想为基础形成的中西折中主义，……（

5、他）以孔儒的‘情理’之学来统帅新旧法学的合而为一论，不是进步的和正确的法学理论。”马作武则认为沈家本知识背景捉襟见肘，不可能真正理解法律发展变化的历史以及西方近代法治的真正含义，也就不可能完成其所笃信的中西会通。苏亦工认为对于清末修律，学界虽然有肯定和否定两派，但“双方公认的结果应该是外来法律战胜了固有法律，如果不是全盘西化的话，至少也是基本西化”，进而认为“沈氏的修律指导思想并非中西融合而是以西代中或以新换旧。”梁治平认为，“由于礼教民情与新法不合，制度设施与新法不配，‘近世最新之学说’的兼采使得法律与社会之间的隔

6、阂愈发触目，造成了律典之外另辑决例的二元架构，……与其说是为了沟通新旧，不如说是一种半遮半掩的‘一国两制’。”沈氏盖棺已逾百年，为何还对其褒贬各异，难以定论？苏亦工分析指出，“评价沈家本的基础在于清末法律改革所达成的实际后果，”而“清末法律改革一方面导致了我国传统法制的解体；另一方面则开启了我国法制近代化的先河。”这一迎新弃旧的法制变革或者被视为逐新趣异令人扼腕叹息，或者被视为吐故纳新使人振奋欣喜，家异其说也就自然而然了。本文认为，沈氏的功绩固然与清末法律改革所达成的后果联系密切，但“以成败论英雄”并不足以对沈氏给予

7、全面的评价。从实践结果上考察“会通中西”能否贯彻是一个问题，从学理上考察“会通中西”能否贯彻则是另一个问题。虽然二者统一于“法律救国”的旗帜之下，但是实践没有体现学理并不能表明学理自身的错误，即使修律实践表现为以西代中，也不能表明沈氏修律本身就是以西代中。实际上，沈家本的理论方法和实践结果呈现着相互背离的情形。在学理上，沈氏的修律宗旨分为前后两个阶段，在修律之初，沈家本提出“今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。”在修律中后期，沈家本又提出“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”的修订

8、大旨。在实践上，“《大清新刑律》大体继受日本刑法。”“其要旨除沈氏原奏所列五点外，……凡此均为旧律之所无。”“（它）不仅与当时日欧各国刑法极为接近，即使与当代世界各国刑法典相比也是大同小异。”沈家本在学理表述上和实践结果上是如此矛盾，其原因是什么呢？有的观点从沈氏的历史背景和环境进行分析，认为“沈家本只能向现实低头，他根本不是也不可能作一个将西