营业：商法上的特殊客体

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1、营业：商法上的特殊客体关键词:营业/企业/商人所有权内容提要:营业（geerce）是法国法上的概念，是由“用于从事商业活动的全部动产财产”构成的。在法国，第一部规范商事营业资产的法律是1898年的法律，该法对商事营业资产的抵押作出了规定。1909年3月17日的法律废除了上述法律，不仅规定了商事营业资产的抵押，还规定了商事营业资产的出卖问题[11]（p.320）。1909年3月17日的法律对商事营业资产的构成进行了列举：顾客群体与招徕客户、租约权、商号招牌、商业字号、物资与商品。此外，法国学者指出，商事营业资产还有其他许多构件，例如，

2、工业产权以及从事专门规定的行业的行政批准与许可证，等等（p.707）。法国法上的“商事营业资产”，来自于其特别法的规定，其大致的范围与德国法、日本法并没有太大的区别，只是其商事营业资产不包括不动产。但是，商事营业资产中的“租约权”并不是简单的合同债权，而是依据1926年6月30日法律规定的“商事财产权”，是一种倾斜于承租人的财产权制度。LocaLHOST（指“一种具有物质性的统一体”，它是一种实业，因而它可以成为人们继承、转让和出租的对象，它也是一个法律客体，可以成为商人和公司所有[13]（p.30）。特别是在我国，“企业”这一用语

3、更强调主体的意义，如“国有企业”、“集体企业”等。这些称谓都是在主体意义上使用的。多数学者指出，企业并不是一个法律上的概念，而是一个经济上的概念，企业是指所有进行生产活动的组织。其次，企业的范围与营业不同。例如，在法国，商事营业资产与企业有不同的意义。学者指出，商事营业资产只是商事企业的一个组成部分[12]（p.46）。企业包含了人们可以称之为“资本”与“劳动”的那一切（p.705）。日本学者也指出，企业应被理解为表现主体和客体全体的用语，其包含营业和构成法人主体的机构[2]（p.242）。也就是说，企业这一称谓下，强调组织性，因而

4、包含了组织中人的因素。而营业中则不包含人的因素。但是，在近代的经济交易中，人的要素逐渐地丧失其意义，企业拥有从其主体分离出来的客观上的组织，人只不过成为担当企业组织的一部分的劳动的主体。这就是所谓的“企业的非人格化的倾向”。并且，在这种非人格化的企业中，构成企业的要素，作为一个企业财产，具有独立的经济上的价值[6]（p.194）。总的来说，由于企业既包含主体意义上的概念，又包含客体意义上的概念（或者说狭义的概念和广义的概念），因而其不能成为明确的法律概念。如果只将企业局限于客体意义上的概念或是狭义的概念，则接近于本文所谓的营业。但是

5、，“企业”这一概念渐渐被人们重视，国外商法上也有将商法作为“企业对外私法”的观点。三、营业作为商法上的特殊客体的法律意义（一）强调了主体与客体之间的归属关系私法的基本功能是确定归属。李锡鹤教授指出，法律上的归属，指可在对对象的全部支配方式中，任意选择支配方式。例如，对民法中的物，有占有、使用、收益、处分四种支配方式。所有权人从全部支配方式中，任意选择支配方式，为标的物的归属人。法律规定可支配稀缺资源的归属，归属者必然是归属对象的主体，归属对象必然是归属者之客体。但是归属不同于支配。支配关系是上位概念，归属关系是下位概念，归属关系是完

6、全的支配关系。例如，他物权人，非归属者，但却是支配者[14]（p.8－9）。这种逻辑上的分析有着很重要的意义。例如，在公司的场合，公司是营业的所有权人，而非股东。公司与营业之间建立了一种主体与客体的归属关系。股东只是能够“控制”公司意思表示的人，它们之间是两个主体，公司的营业与股东之间没有直接的联系。此外，营业的所有权是商法所创设的独特的归属关系。民法并没有关于营业的所有权制度。在这一点上也可以看出特别法对一般法的补充与变更规定。（二）有利于实现营业的维持如果将营业看作诸多实体财产的叠加，则没有任何意义。但是，如果将营业看作是机能性

7、的人与物的结合，那么对于这个权利客体的存在则具有非常重要的意义。例如，在营业租赁的场合，被租赁的营业并非是一堆机器设备，而是能够实现营利的机能性财产。因此，出租人必须保证被租赁的营业能够继续进行营业活动，而承租人也必须保证当租赁期限届满时，承租的营业仍然能够继续进行营业。例如，澳门商法典第117条第1项规定：“承租人必须按善良管理人之规则经营商业企业，不改变其所营事业，并维持组织之有效运作。”可见，营业租赁过程中，由于承租人租赁的不是简单的机器设备，而是具有机能性的营业，因而，必须要保证其有效运作。这一点与民法的规定不同。在民法中，

8、承租人保证的是租赁物本身的完好。但是，商法中的营业租赁，不仅要维持租赁物的完好，还要保证营业的机能性。从这个意义上来看，将营业作为整体看待，有利于营业本身的维持。（三）明确了对营业进行保护的方式如何对营业进行保护，是一个十分棘手的问题