营业：商法上的特殊客体

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1、营业：商法上的特殊客体关键词:营业/企业/商人所有权内容提要:营业（Gewerbe）是大陆法系国家商法上的特有概念，既可以指称客观意义上的营业财产，也可以指称主观意义上的营业活动。客观意义上的营业作为一项商法上的法律概念，区别于民法上的“集合物”的概念，以其整体性的特点而成为商人所有权的客体。       一、商法上营业的概念     大陆法系民商分立国家的商法典，一般都将营业作为一个特殊的法律概念予以规定。进而，营业与商人共同构成了商法上的核心概念，支撑起整个商法的体系。我国从民国时期起一直奉行“民商合一”的立法体

2、制，虽然商法中有不少制度被规定在了民法中，但是有关营业的法律制度却没有建立起来。（注释1：汉语中的日常用语也使用“营业”一词，如“营业时间”、“营业场所”等。但是，这里的“营业”只在指称一种商业活动的意义上使用。）本文首先将从比较法上考察营业的法律概念。     （一）营业是商法上特有的法律概念     otherstaffoftheCentre.Duringthewar,ZhuwastransferredbacktoJiangxi,andDirectorofthenewOfficeinJingdezhen,Jian

3、gxiCommitteeSecretary.Startingin1939servedasrecorderoftheWestNorthOrganization,SecretaryoftheSpecialCommitteeAfterthevictoryofthelongMarch,hehasbeentheNorthwestOfficeoftheFederationofStateenterprisesMinister,ShenmufuguSARmissions,DirectorofNingxiaCountypartyCom

4、mitteeSecretaryandrecorderoftheCountypartyCommitteeSecretary,Ministersand营业一语，在商法上有主观意义上的营业和客观意义上的营业两种含义。（注释2：营业的意义是多重的，它有时指商人的营利活动，也有时是指商人为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。前者称为主观意义的营业，又称为活动的营业；后者称为客观意义的营业，又称为组织的营业。参见王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第183页。）当强调营业是商法中一种特有的客体的时候，实际上是

5、指客观意义上的营业。但是，如果没有主观意义上的营业活动，则客观意义上的营业也就失去了存在的基础和价值。     由于商人营业的社会生活“特殊性”与民法规制的太过“一般性”，民法难以完成规制营业的任务。所以，只能寻求对营业规制的其他路径[1]。在商法上，商人是主体意义上的概念，营业是客体意义上的概念[2]（P.107）。营业是特殊客体，即特殊的物。营业这一物之所以特殊，是因为它是商法上特有的概念，主要不是受民法调整；而所谓客体，是指它是相对于作为主体的商人而言的，是商人的所有权客体。     otherstaffoft

6、heCentre.Duringthewar,ZhuwastransferredbacktoJiangxi,andDirectorofthenewOfficeinJingdezhen,JiangxiCommitteeSecretary.Startingin1939servedasrecorderoftheWestNorthOrganization,SecretaryoftheSpecialCommitteeAfterthevictoryofthelongMarch,hehasbeentheNorthwestOffice

7、oftheFederationofStateenterprisesMinister,ShenmufuguSARmissions,DirectorofNingxiaCountypartyCommitteeSecretaryandrecorderoftheCountypartyCommitteeSecretary,Ministersand各国商法对营业范围的界定并不相同，但是仍然能够了解其大致的范围和立法的旨趣。一般来说，客观意义上的营业包括积极财产和消极财产。积极财产包括物（动产和不动产）、权利（物权、债权、有价证券、

8、专利权、商标权、著作权、商号权等）和商业秘密、商誉、地理条件、客户关系和其他无形财产等；消极财产包括营业上的各种债务形成的财产[3]（P.184）。在法国，关于商事营业资产（即本文所谓的客观意义上的营业）的组成，伊夫·居荣认为包括无形构件与有形构件。前者包括租约权、顾客群体、商号、商业招牌、工业产权、行政批准书等，后者包括物资设备、工具与商品[