工程总承包模式下的合法分包

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1、工程管理工程总承包模式下的合法分包□文/中国石油集团工程设计有限责任公司张兵强王永朝张群我国现行的法律法规对工程分包进行了严格的管此条款对对施工总承包项目的工程分包内容有明确限理和约束，这些法律法规主要包括《建筑法》、《招制，但对工程总承包项目的工程分包内容没有要求。标投标法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、但假若工程总承包商将工程设计和施工均分包，则其《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条变成了纯粹的项目管理者。例》和《房屋建筑和市政基础施工工程施工分包管《合同法》第269条规定“建设工程合同是承包理办法》等，它们

2、对于违法分包均只有表现形式却人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程没有定义。2014年8月，住建部印发了《建筑工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”；第272条规施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可行）》，虽然对违法分包（第8条和第9条）进行了以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、定义并提供了违法分包的认定标准，但因其只适用施工承包合同”。而工程总承包项目既包括设计，又于建筑工程的施工总承包项目，建设工程的工程总包括施工，甚至还包括工程采购，显然，《合同法》承包项

3、目的合法分包在充分借鉴的基础上还应有更没有考虑工程总承包项目的合同问题。深入的思考。《招标投标法》第59条中规定“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人现行法律法规与工程总承包项目的不适应的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工我国建设工程领域市场化的开始是采用DBB方作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分式，即将建设工程分为设计、施工招标和建造等过程，包无效”。其仅针对施工总承包项目而言，并不政府相关建设管理制度也是在这一发包方式下逐步建包含工程总承包项目。立，国家的法律法规制度与大力推行和倡导的

4、工程总2012年，国家九部委颁布了《标准设计施工总发包模式还存在着不适应，换言之，现行的国家法律承包招标文件》“通用合同条款”中对工程总承包项法规制度未充分考虑工程总承包这种承发包模式。目的分包的限制为：“承包人不得将设计和施工的主《建筑法》第29条规定“建筑工程总承包单位可体、关键性工作分包给第三人”。此与《建筑法》29以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件条第一款有关工程分包的规定存在差异。的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体工程总承包项目应有的工程分包体系结构的施工

5、必须由总承包单位自行完成。建筑工程总我国从1984年开始在建设企业实行资质管理，承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分1995年增加了工程施工总承包和专项分包施工企业包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承资质，到目前已初步建立起以工程总承包商牵头负责，包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责专业分包分担专项（业）工程，劳务分包提供劳力的任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条层次分明的总分包管理体系。根据《建筑业企业资质件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。管理规定》、《建筑业企业资质标准》和《建筑

6、法》的25工程管理规定，施工总承包项目工程分包体系如图1.1所示。合法分包基本条件带来的分包困难我国法律法规对合法分包约定的内容表述各不相同，存在一定的差异性。但内容的意思表示基本一致的。归纳如下表所示：1.1施工总承包项目工程分包体系虽然工程总承包企业的资质管理标准还没有出通过比较可以得出合法分包应具备四个基本条台，但是通过国家有关部门相继颁发的一系列推进工件：合同中有约定，或经建设单位认可同意；分包的程总承包承发包模式的指导性文件和规定，特别是只能是部分工作，而且是非主体结构的施工；分包单2016年6月，住建部下发的《关于进一步推

7、进工程位必须具备相应资质条件；分包单位不得将其承包的总承包发展的若干意见》中第9条和第10条的规建设工程再分包。定，我国工程总承包项目的工程分包体系如1.2和不具备上述条件之一的分包行为都会被认定为违1.3所示。法分包。如果专业分包过程中分包了主体结构工程，那么这种专业分包就是违法的专业分包。那么什么是主体结构性工程？法律法规中并没有具体给出。《建筑业企业资质管理规定》中将专业分包划分为36个，均未涉及主体性结构工程或非主体结构性工程的概念。比如工程建设领域的专业分包企业分为公路路面工程专业承包企业、公路路基工程专业承包企业、公路交通

8、工程专业承包企业等等，以上各专业承包企业相应地可以承包工程建设中的路面工程、路基工程、公路交通工程。按照规定，所有的单项专业工程都是可以分包的，那主体结构性工程的概念从何而来?另外，如果工程建设的各专业均能够进行专业分包