论罪刑法定原则在中国的运用

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1、罪刑法定原则的中国问题及其本土化路径摘要：罪刑法定原则己进入中国《刑法》，自从清末沈家本自日本引入，便与屮国的法律难以融合，而这其屮的原因也是十分复杂的，由于屮国国情的特殊性,传统文化深厚，罪刑法定主义至今在屮国国水土不服而难以生根开花；其屮问题何在？关键词：罪刑法定价值蕴含司法独立宪政一、《刑法》第三条之我见我国《刑法》第三条明文规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪刑法定的基本含义为:"法无明文规定不为罪〃、"无法律则无犯罪〃和"法无明文规定不处罚〃近代刑法之父费尔巴哈说："无法律则无犯罪，无法律则无处罚，无法律规

2、定违犯罪的刑罚则无犯罪〃，同时也有，〃那里没有法律，那里就没有犯罪〃。可以看出罪刑法定原则的蕴涵是钳制刑罚权，保障公民权利，从而维护社会秩序。有学者认为，我国刑法第三条，上下两句诗分别从正反两个方面阐明了罪刑法定的双重价值蕴涵，第一是强调犯罪及其刑罚的法定性，体现法律权威和国家对危害社会的行为的定罪处罚权；第二是强调非罪行为的自由性，即对国家刑罚权的限制，保障公民权利和自由。而笔者并不完全同意这样的观点。首先，两条并立的存在是矛盾的，国家机关的权力以及作为部门法的刑法存在的价值在宪法屮己有了明确的规定，而作为罪刑法原则，其本质是限制司法权和立法权，保障公民权利；更明确地说，这

3、一条并不是对罪刑法定的规定，而是性质上与罪刑法定并无必然关系的一项条款；其次，第一句之所以放到前面的位置，其至是第一句的存在，都是立法机关对罪行法定原则的理解偏差，是传统观念其至是权力一种昭示。这也充分体现出统治阶层权力的强化，在社会中地位的上升，却并没有充分体现出加强对公民权利的重视。纳粹德国于1935年6月命令废止罪刑法定原则，并规定：任何人如其行为依法应受处罚者，应判处刑罚，或者是依刑事法律原则和国民的健全正义感，应受处罚者，应判处刑罚〃，先不考虑法西斯的施政现状，单从字面上看，这与我国刑法第三条有高度的相似，更与我国司法习惯和国民心理契合，难免不让国民深刻思考。也有学

4、者认为，第三条的情况是一个条款规定两个内容，是我国刑罚规定中的普遍现象，不必收到指责。但罪刑法定作为法治的标志性原则，冇着其充足的值得高度关注理由，保持其独立性是在屮国取得长远发展以及进一步贯彻的必然要求。所以在一个条款屮规定不同的内容在这里是不可取代。因此，我认为第三条前一句的存在是没有意义的，若必须有其存在一定的意义，那必然是加强司法机关和政府的权力削弱罪刑法定在中国实现的价值。二、罪刑法定原则的价值蕴含任何一种制度或原则的生产都具有其原因和目的，而其发展也为然是要更彻底更高程度的更高层次的实现这一最初预期的0标和效果，随着社会的发展，其思想蕴含会得到充实，更加丰富，但其

5、本质和最初目的却不会改变，也不允许改变，正确理解罪刑法定原则的意义，在于从它在历史屮产生、成长的经历屮揭示其真正的价值蕴涵，从而恰当得应用于中国的司法当中去。传统认为，罪刑法定原则的早期思想渊源是1215年英国国王约翰签署的《由大宪章》，其屮第39条规定“凡是&由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕”。这样确定丫一种“适当的法律程度”(Dueprocessoflaw),这一观点也被很多学者广泛接受，条文现出公民的一种平等，是法律对司法权的限制，司法者必须依法裁决而不得超越刑法所做的规定，而这种

6、积极意义就在于它并不是国王权力之K的限制，而是一种国王也包括在“任何人”之内的限制，从某种意义上说是在摆脱人治的表现，但这并没有在实质意义上昭示罪刑法定原则的产生。也就是说，在当吋即使是至高无上的国王也没冇权力毫无缘由地处分他的一个臣民，这便在一定程度上给人民以安全感。有学者认为，“罪刑法定原则”是在我国古代就早己存在的。但笔者认为，这种观点是极其偏面的，狭隘的，是单就法律来分析其规律，却抛弃了它依附的吋代，封建社会的法规，其设立的目的都是在巩固皇帝做为最高统治者的个人的地位，而这些法规设立的过程更没有人民的参与，统治者有权任意更改法律，以致于人民根本无法推测自己的行为是否会

7、引起统治者的不满而获罪，这样的社会阶层根本没冇民主思想的存在，更不可能孕育出罪刑法定的原则，这种立法与司法上便与英国的《大宪章》有了本质的区别。罪刑法定的整合，应归到17、18世纪的启蒙思想之中去，首先是洛克从观念上提出罪刑法定的观点，正如他提出的：“处在政府上下的人们的自由，应当有长期有效的规则作为生活准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所指定”法国著名思想家孟德斯鸠也冇论述，他指出：“专制国家是无所谓法律的，法官本身就是法律；法律明确时，法官遵守法律；法律不明确时，法官则