试论我国刑法上情节犯的几个问题

《试论我国刑法上情节犯的几个问题》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、试论我国刑法上情节犯的几个问题一、情节犯概念之界定关于情节犯的概念，学界存在以下几种观点：第一种观点认为，情节犯是指以刑法分则中明确规定的“情节严重”作为基本犯罪既遂形态犯罪构成的定量因素的犯罪。该种观点与下述第二种观点的区别在于“情节严重”在这里是犯罪的既遂标准，笔者赞成这种观点。首先，依据我国目前刑法理论的通说，即刑法分则条文的设置是“犯罪既遂模式说”的观点出发，情节犯中规定的“情节严重”应当是犯罪既遂的必要条件。其次，若仅仅认为“情节严重”是犯罪成立的要件，那么对于我国刑法典规定的所有情节犯则无成立犯罪未遂的可能，倘若

2、行为人的犯罪客观方面没有达到情节严重的要求，就不成立犯罪，也就无所谓未遂，这显然是不合适的，也与我国刑法实践的具体做法相悖。第二种观点认为，将那些刑法中明文规定的“情节严重”或者“情节恶劣”作为构成犯罪的必要要件的犯罪称为情节犯。如上所述，笔者赞成我国刑法分则属“犯罪既遂模式说”的立法模式，所以认为这种观点不完全正确。“情节严重”不仅是判断犯罪成立的标准，还应当是判断犯罪既遂和未遂的标准。也就是说情节严重不仅是情节犯成立的必要条件，更确切的是，它是情节犯犯罪既遂的必要条件，下文将有详细论述。第三种观点认为，情节犯有狭义和广义

3、之分，狭义的是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定犯罪既遂形态的犯罪类型;广义的则指除了狭义的情节犯以外，还包括将情节严重作为法定刑升格条件的犯罪类型，即情节加重犯。笔者认为，该种观点同样不妥。将情节加重犯纳入到情节犯项下进行考量容易造成对情节犯其他问题进行探讨时的混乱。情节加重犯是在解决了行为人够罪基础上解决行为人的量刑问题，而情节犯的研究更在于益于解决行为人定罪的问题。第四种观点认为，情节犯之情节之关系到行为的有罪性，它是区分罪与非罪的情节，与量刑无关，即它不包括情节加重犯和情节减

4、轻犯。但是情节犯的具体表现形式有三种，包括明确规定了“情节”二字的情节犯;没有“情节”二字的情节犯，包括明确规定要求犯罪数额或违法所得数额或销售数额的“数额较大”或“数额巨大”才能构成犯罪和要求发生严重后果才能构成犯罪;混合性规定，如由例示性规定加情节严重等抽象性规定而形成的混合型规定。笔者认为，该种观点有所不妥。对于刑法中进行的混合性规定，笔者认为其可以被认定为情节犯。但是对于上述第二种情况，笔者不认同。首先，情节犯与数额犯应当是两个不同概念，数额可以在某些情节犯的认定中加以考虑，如在《刑法》第227条倒卖船票、车票罪、第

5、326条倒卖文物罪中规定有“情节严重”，在对其认定中可以考虑涉案金额的大小。但是，除了数额之外，情节还包括作案动机、手段、时间地点等其他影响行为社会危害性的因素。情节犯要求的是综合行为整体情况来考察，而数额犯则是通过数额来定性。例如诈骗罪要求数额较大，而当行为人采取情节恶劣的方式行使而未达数额要求的情况下仍然不能对其以诈骗罪进行处罚。因此，应当对二者进行界分。情节犯并不必然包含有数额犯，而数额犯也不能完全被情节犯所涵盖。在此笔者需指出，二者可能在某种情况下存在重合，如《刑法》第275条规定，故意毁坏公私财务，数额较大或者有其

6、他严重情节的……，其既是数额犯也是情节犯。二、情节犯的性质根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有以下四种不同的类型：(1)行为犯，是指把法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，行为人将构成要件行为实施完毕，犯罪即告既遂;(2)结果犯，是指行为人不仅要实施具体的犯罪构成要件行为，而且行为必须引起刑法规定的结果发生才构成既遂的犯罪;(3)危险犯，是指以行为人实施的危害行为造成刑法规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪，此种性质的犯罪并不要求造成实害结果;(4)举动犯，是指按照法律的规定，

7、行为人一旦着手犯罪构成要件行为，犯罪即告完成并且完全符合犯罪构成，行为人从而构成既遂的犯罪。那么，我国刑法上的情节犯究竟属于上述哪一类犯罪?首先，笔者拟就结合情节犯中“情节”的含义加以探讨，而关于“情节”含义的理解，可谓仁者见仁智者见智。对此，有学者指出，区分罪与非罪的基本情节，是指刑法明文规定的表明行为的法益侵害程度而为犯罪成立所必需的一系列主观和客观的情状，它以综合的形式反映行为的法益侵害程度。还有学者指出，情节严重不是属于犯罪构成某一方面的要件，而是一个综合性的要件。另外，一些学者指出，从客观违法性的角度出发，情节只能

8、是客观方面的表明法益侵害程度的情节。笔者基本赞成这种观点，认为对此应结合我国犯罪基础理论，具体分析。首先，只有这样理解情节的含义，可以彻底维持客观主义刑法观。客观主义刑法观认为行为人的刑事责任的基础或者说刑法评判的对象是行为人外在的行为以及犯罪结果，如果仅仅以行为人的主观恶意作为刑法评判的