刑事辩护理性思考76437

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1、刑事辩护理性的思考　　【摘要】本文简要分析人权观念、犯罪理论和刑事诉讼制度对刑事辩护所产生的影响，结合我国刑事价值观念、理论研究、制度设计方面存在的实际问题，从理性的角度认识当前刑事辩护面临的困境，探索不利于刑事辩护职能发挥的原因，以期促进我国刑事辩护制度的不断完善，使刑事辩护能充分发挥其有效性。　　在两千多年前的《十二铜表法》就出现了“辩护人”一词，在诉讼地位上，这里的辩护人更多的是诉讼代理人的角色，从属于当事人。在我国古代也有与辩护有关的“讼师”和“讼学”，但是，在“君让臣死，臣不得不死”的家天下里

2、，讼师们调辞架讼，公然地揣测帝王心机的行为，随时都面临牢狱之灾。专制时代，任何妨碍国家刑罚权行使的行为都是对统治权威的挑衅。在这种情况下，诉讼就演化成为国家单方面的、赤裸裸的、随心所欲的暴力，刑事辩护当然也就不复存在。[1]　　在我国，1954年的第一部宪法作出了“被告人有权获得辩护”的规定。至于这项权利所包含什么样的内容?以及如何行使?此后20多年间里，没有相应的规范予以具体明确。从“从重、从快”地打击“阶级敌人”，到“无法无天”的“十年浩劫”，名存实亡的刑事辩护是显得那么的多余，以至于干脆在1975

3、年在宪法中将其删除。　　1979年颁布施实的刑事诉讼法将“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”作为一项刑事诉讼原则，并用专章对辩护作出了规定。1980年，全国人大常务委员会制订和颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》，这标志着我国刑事辩护制度的框架基本成形。　　在1979年以后的30年里，“国家尊重和保障人权”入了宪;修订后的刑事诉讼法增加了与辩护有关的法律条文;《律师暂行条例》也变成了《律师法》。但是，由于受传统刑法观念，刑法学理论发展缓慢，刑事司法制度的不完善等诸多原因的影响，刑事辩

4、护的作用并没有得以有效的发挥，甚至还有些举步维艰。　　一、现代刑事辩护制度是人权保障观念的产物　　为反抗封建专制庞大、恣意的国家权力，无节制地触及到国民生活的每一个角落，“使公民毫无保护地受到‘荒蛮国家(LeviathansStaat)’的任意或者过分对待”，启蒙思想家们提出了必须对国家刑罚权进行限制的主张。在“天赋人权”作法治原则的国度，刑法不再只是打击犯罪工具，更是“犯罪人的大宪章”，保障人权成为了刑法首要的价值目标。　　《世界人权宣言》将获得辩护作为受刑事控告者的一项基本人权，并且明确指出，受刑事

5、控告者未获得辩护，将推定为无罪。深陷囵狱的犯罪嫌疑人、被告人，在身体受强制，心理又恐惧的情况下，面对国家司法机关的刑事追诉，难以有效维护自身权利。那么，犯罪嫌疑人、被告人通过辩护律师的帮助，既可以解除一定的法律疑惑，又可以约束刑罚权的滥用对其权利的侵害。因此，现代刑事辩护制度是以人权保障观念为价值基础的，并标志着一个国家法治文明的程度。　　我国传统的刑法观念认为，刑法是执行阶级专政职能，镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。由此决定，中国刑法的确立和变更，曾主要取决于政治斗争的需要;刑法的适用，

6、随政治形式而变迁;刑法学的研究，以符合立法和政治需要为原则。[2]在缺乏人权保障的刑法观念下，更多的是确保顺利、快速地打击刑事犯罪，几乎不考虑辩护在刑事辩护中的作用，甚至对其持排斥的态度。　　二、不利于辩护的犯罪理论　　最精确的刑法，只能来自最精确的刑法学，因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶，甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或者那种思维方式所得出的结论。很难想象，一个不严谨的思维方式能够产生和支持一部严谨、精确的刑法。但是可以预见，在不严谨、不精确

7、的思维方式支配下，那些严谨、精确的刑法规定在实际运用中又可能产生什么样的效果。[3]　　我国的刑法理论，是在前苏联二十世纪30年代刑法理论的基础上发展起来的，该理论过分强调刑法在阶级斗争中的作用，充斥着浓厚的主观主义色彩。前苏联学者认为：“在社会主义的刑法体系中，犯罪构成的学说应当以犯罪的阶级性的一般学说和它的实质定义与形式定义为基础”[4];“社会主义的刑事立法要求考虑犯罪人的政治面貌和道德面貌，要求在确定犯罪构成时必须以罪过和犯罪人人身其他许多因素为依据”。[5]　　自上世纪八十年代以来，我国的刑法

8、理论经过三十多年的研究和创新，但始终没有从前苏联刑法理论框架中脱离出来。在犯罪论方面，我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，但事实上却注重主观内容，与新派的主观主义观点没有本质的差异。[6]主观主义的刑法理论，往往是高举社会防卫大旗，着重于对犯罪的打击方面，而几乎不考虑辩护方面。为什么一些人将被告人的辩解认为是“拒不认罪”，或将为被告人提供辩护的律师被称之为“讼棍”、“狗头军师”?因为在这种观念之下，被告人的行为是“反社会性”的，那么