我国《公司法》第112条规定的失误与修正

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1、我国《公司法》第112条规定的失误与修正关键词:董事会决议/决议规则/公司自治内容提要:公司法对董事会决议表决规范的法理根据源于董事会的性质、职能和公司自治权。董事会决议应当由出席会议的董事表决通过，这有助于促使董事积极参与董事会决议的商讨。为避免出席会议的董事太少而导致由极少数董事表决通过董事会决议这一不合理情况的发生，公司法需要对出席会议的董事人数予以规定。公司法应当通过对出席会议的董事过半数和赞同决议的董事过半数之规定，为公司章程制定董事会决议的表决规则设定最低标准，并以此为公司自治预留必要的空间。我国现行《公司法》第112条对董事会决议的规范有明显的缺憾，应当予以修正。我国《

2、公司法》第112条规定：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。”此规定有三个问题值得分析讨论：其一，其中“全体董事”是指董事会的全体董事还是指出席会议的全体董事？其二，法律为什么要对出席董事会会议的人数作出规定？其三，公司章程能否对董事会决议的表决自主制定规则？本文将从分析《公司法》第112条的规定人手，对这些问题展开讨论，旨在分析、阐释《公司法》对董事会决议表决[1]规范的内在原理，并对其第112条规定提出修正建议。一、“全体董事”的内涵及相关法律规范之失误关于我国《公司法》第112条规定中的“全体董事”是指出席会议的全体董事还是指董

3、事会的全体董事，学界的理解不尽一致。有学者认为：“这里所说的‘全体董事’是指董事会的全体董事，而非出席董事会会议的全体董事。”[2]而另外有学者则认为此处的“全体董事”，“参酌国际公司法惯例，应当解释为出席董事会会议的全体董事。”[3]对于《公司法》第112条规定中的“全体董事”究竟应当作何种理解，笔者认为，就《公司法》规定的本意而言，应当理解为董事会的全体董事。这主要是基于以下两个方面的理由：其一，《公司法》第112条规定由两句构成，前一句是关于董事会召开合法性的规定，后一句是关于董事会决议形成的规定，这两句在语法上没有直接联系，所以第二句的前半句“董事会作出决议”中的“董事会”自

4、然与后半句的“全体董事”形成语义上的逻辑联系。其二，《公司法》对“出席会议的全体人员”和“组织机构的全体人员”这两种情况分别使用了不同的表述方式。《公司法》第104条有关股东大会决议形成的表述方式是“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”，而有关董事会决议形成的表述方式则是“必须经全体董事的过半数通过”。在同一部法律中采用两种不同的表述方式，表明了两种不同的规范内涵。所以，按照《公司法》的本意，董事会决议的通过应当是经董事会的全体董事过半数通过，而不是经出席会议的董事过半数通过。但是，《公司法》规定董事会决议必须经董事会全体董事过半数通过，其合理性是值得质疑的。

5、第一，规定董事会决议由董事会全体董事过半数通过会产生不合理的结果。或许有人认为，董事会决议须经全体董事过半数通过，是为了避免少数董事的意志左右董事会决议这一不合理现象的发生。例如，假设某公司董事会有9名董事，由过半数的5名董事出席会议，合法召开董事会会议。若按出席会议董事过半数即可通过董事会决议的话，有3名董事赞同就可形成董事会决议，这就会造成3名董事决定了9名董事组成的董事会决议，似乎既不严肃也不合理。但是，笔者认为按此思维逻辑分析，会导致更不合理的结果。在前述事例中，有5名董事出席董事会会议，只要有1名董事持不同意见，董事会决议就会因“4比9”未经董事会全体董事过半数而不能通过。

6、那么，是不是就意味着持不同意见的这一名董事的意志，决定了由9名董事组成的董事会的意志呢？这岂不是更不合理？第二，规定董事会决议由董事会全体董事过半数通过，不能准确反映未出席会议董事的真实意思，并由此影响到董事会决议形成的科学性。由于《公司法》第112条的规定是将出席会议且赞同董事会决议的董事人数与董事会全体人数加以比较的，这就意味着该条规定将未出席会议的董事都推定为对决议持反对态度，并将其与出席会议的反对董事会决议的董事归为同一类。[4]但是，未出席会议董事的态度未必与出席会议且反对董事会决议的董事的态度完全一致。如果未出席会议的董事并不反对董事会决议，就会出现董事会决议通过的表面现

7、象（形式上赞同人数）与实际情况（实际上赞同人数）不相符合的结果。例如，在由9名董事组成的董事会中，有4名董事未出席董事会，董事会表决以仅有4名董事赞同而有1名董事反对而未获通过，因为出席会议投赞同票的4名董事人数未达到董事会全体董事9名人数的一半。但是，如果在4名未出席的董事中有1名是赞同董事会决议的，只是由于某种客观原因而未能参加董事会会议，这就导致董事会决议实际上是有5名董事赞同，而不是表决形式上的4名董事赞同。可见，按《公司法》第112条规定进行表决