评介波格旦著《比较法》

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1、评介波格旦著《比较法》

2、第1　　波格旦（MichaelBogden）是瑞典隆德（Lund）大学法学教授。《比较法》是他一本近作。1993年以瑞典文在本国出版，1994年英文本由Kluilies）的知识，这就使他有可能利用有关法系的知识来研究某一法系中其他法律制度。　　他还认为，比较法在其他许多法学学科中都有用途。　　在我看来，波格旦一书总论中第五章对各种法律制度之间相同与不同的说明这一章也是写得比较好的。他首先指出，在对不同法律制度作比较时，人们总要了解哪些因素影响这些法律制度的结构、发展和实质内容。正是这些因素之间的相同

3、与不同构成了法律领域中的相同与不同。他还认为，法律制度之间的相同与不同是同一钱币的两面。相同意即没有不同，不同不过是没有相同。但在实际上，人们往往仅注意钱币的一面，集中解释相同或不同一个方面，这往往取决于每个比较法学家所选择的价值和态度。当然在比较两个密切联系的法律制度时，如纽约与新泽西两州的法律规则时，人们往往更多注意它们之间的不同。反过来，在比较两个完全无关的法律制度时，人们又注意对它们的相同方面作比较。他在这一章中又分别探讨了影响法律制度的一些重要因素：1经济制度；2政治制度和意识形态；3宗教；4历史和地理；5

4、人口因素；6其他控制因素的相互影响。最后，他又指出，一个法律制度的复杂结构决不能用有一些有限的因素来解释法律制度的每个细节。导致不同法律制度相同与不同的因素是大有区别的。例如掌握大权的重要人物的特点会大大影响法律制度。据说拿破仑本人的家庭状况就是《法国民法典》中家庭法规则设计的理由。　　波格旦的《比较法》分论部分主要论述了英、美、法、德四国法律制度的概要。其中有些观点也是颇有参考价值的。例如，他认为英国法的一个突出特点在于它与以往的坚固联系。从1066年诺曼征服起，英国法律并未发生象法、俄两国后来所发生的突然动荡，也没有经

5、历大规模接受外国法或制定主要法典。在法律制度的中心部分，人们仍要依靠自中世纪以来的法令和先例。更重要的是英国法运行方式现在仍依靠以中世纪所建立的传统。他在叙述美国法时强调了美国联邦宪法以及联邦最高法院的重要地位。他认为，美国联邦宪法的解释主要来自最高法院，后者的判决约束各州、各联邦法院和其他机关。宪法中规定仅提供一个背景，仿佛是一块白的画布，需要画家的画。“换句话说，美国宪法是法官所讲的宪法。”（第149页）这个宪法事实上是美国法律制度的中心。它并不是一个没有牙齿的空洞的政治宣言，而却是法院经常运用的高度实用的法律规则。每个美

6、国法律家，不管他的专业是刑法、商法或税法，必须牢牢记住宪法。州或联邦法律或城市法令，都可能因触犯宪法而受到挑战，在叙述法德两国法律制度时，他突出了两国的《民法典》，他指出，1804年《法国民法典》是法国法律制度，甚至是法国文化的中心，被认为法国对人类文明最重要的贡献。它已经历了十部法国宪法，仍然保留其基本内容。1904年在纪念它的一百周年时曾建立了一个修改整个法典的委员会，但迄今该委员会仍未对法典有重大修改。他又认为，1896年制定的《德国民法典》（BGB）在《法国民法典》后约一个世纪才出现，但仍以个人自由主义、私有权保护和合

7、同自由为基础，它仅由于一些一般原则才有所削弱。德国民法典的一般原则在这方面具有重要作用，超出了原先设想。例如第242条债务人应依诚实和信用履行义务，曾被用作许多不同社会和伦理考虑的基础，例如避免超通货膨胀对合同的不合理后果或保护弱小当事人受不正当合同条款之害。　　在分论中，主要论述英美法德四国法律制度后，又简要地分别论述了社会主义法律、中国法律和穆斯林法律三章。他认为，“社会主义法律”对不同人可以指不同含义。在这一章中所讲的社会主义法律专指前东欧包括前苏联在内的社会主义国家的法律。但遗憾的是，在这一章中他仅谈到了历史背景、马

8、列主义法律理论、计划经济的失败对法律制度的影响、市场经济的重建以及社会主义法律的地理扩展这几个问题。在历史背景这一节中，他讲到，共产党政权在东欧消失后，人们可能会想到上述意义上的社会主义法律只是法制史的问题。但由于各种原因，“社会主义法律制度在本书中还应有一定篇幅。即使可以简要地论述，重点在于这些国家中的共同特征而不是它们之间的重大区别。”（第199页）在中国法这一章中，也作了极简要的论述（仅10页），包括儒家学说、法律发展的主要特征、法律教育和法律职业、中国法的地理扩展四节。他认为，要了解中国对法律的态度，必须回溯两千多年

9、以前的伟大思想家孔子，他对迄今为止一般中国人生活方式的影响在世界上是无与伦比的。孔子主张，人们应受道德规则（礼）约束而不受法律约束，儒家社会秩序在中国封建社会中盛行了许多世纪，结果中国并无西方意义上的私法。国民党政府引进了许多以欧洲大陆为模式的法典，但它们仅在沿海城市中实行，