浅析关于收受财物后退还或者上交应如何定性的问题

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1、浅析关于收受财物后退还或者上交应如何定性的问题：2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下渐称《意见》）。该《意见》对于收受财物后退还或者上交问题的性质的认定做了相关规定。但是在实践中对于国家工作人员利用职务之便，为受托人谋取利益，并收受请托人财物，但在案发前退还或者上交所收财物的，是否一律认定为受贿罪，有争议。其争论的焦点主要是：对于国家工作人员收受贿赂后又主动将贿赂退还如何定性处理？本文拟就《意见》相关条文为基础，对收受贿赂财物后返还或者上交的定性做简单分析。

2、　　关键词：收受财物；退还或者上交问题；定性　　：D9：A：1673-0992（2010）11-0000-01　　　　一、《意见》关于收受财物后退还或者上交问题的规定　　《意见》第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人或事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。　　二、对于上述规定的理解和适用　　实践中，国家工作人员收受请托人财物后，在案发前退还或上交所收财物的情况很复杂，但主要有以下几种情况。　　（1）收受人没有收受财物的故意，行贿人

3、送财物时确因无法推辞而收下或者帮他人代收，事后，立即设法退还或者上交的。　　（2）收受人收受财物后，并未立即退还或者上交，但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的。　　（3）收受人收受财物后，因自身或其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的。　　第一种情况说明其主观上没有受贿故意，因此，不是受贿，对此没有分歧意见。第三种情况说明其主观上并无悔罪意思，只是因自身或者其他有关联的人被查处，为了逃避惩罚而不得不采取的措施。因此，其在主观上自始自终都有收受财物的故意，并且退还和上交财物也不是其主观上积极追求的结果，而是客观上

4、逼其这样做。对于这种类型的定性也没有分歧意见，符合受贿罪的构成要件，应定罪处罚。　　但对于第二种情况的认识分歧较大，针对第二种情况有两种意见：一种意见认为，从刑事政策考虑，案发前自动退还或者如实说明情况上交的，可以不以受贿罪处理，这有利于帮助一部分相悔改的工作人员。但是为他人谋取利益致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的除外，如果其行为构成滥用职权等其他犯罪的，也应该依照刑法的相关规定定罪处罚。还有一种意见认为，刑法规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，但“案发前自动退还或者如实说明情况上交”并非都能认定为“情节轻

5、微，不认为是犯罪”。　　受贿罪侵犯的案件主要是国家工作人员的职务廉洁性，因此，国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，并已收受请托人财务的，一般应认定为受贿既遂。因此认为第一种意见“案发前自动退还或者如实说明情况上交的，可不以受贿罪处理”的说法不妥。其理由如下：　　第一，该意见与刑法有关规定相冲突，如果不区分行为人的主观故意，不管收受财物和退还，上交间隔时间长短，不论收受财物数额大小，只要案发前自动退还或者如实说明情况上交的，就不以受贿罪处理，的确存在与刑法规定相冲突的问题。根据我国刑法第三百八十五条之规定，受贿罪是指

6、国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为，从受贿罪的本质特征来看，除其主体必须是国家工作人员外，客观上必须是利用职务之便索取财物，或者利用职务之便为他人谋取利益并非法收受他人财物外，区分其罪与非罪的关键主要是看行为人主观上是否具有收受贿赂的故意。如果主观上有受贿故意，客观上有索取或收受贿赂的行为，其受贿犯罪的构成要件已经具备，即使事后因其他原因将贿赂款返回或退出，只是犯罪后的悔罪态度问题，不能影响其先行行为的定性，仍构成受贿犯罪。因此，该意见与法律相冲突，超过了法律框架的范围。　　第

7、二，该意见不利于反腐败斗争的长期深入开展。虽然从短期来看，该意见可以解脱一批确想悔改的国家工作人员，但从长久来看，势必带来“先收钱再说，是否退还观望再定”的心理误导，容易导致一些国家工作人员产生侥幸心理，不是坚决拒贿，而是先收钱再观望，等有风吹草动再退脏，这不利于反腐斗争的长期深入开展。　　第三，该意见有可能产生较大的负面影响，该意见仅针对受贿犯罪，那么对于贪污犯罪是不是也要适用？尤其是对于盗窃等其他普通刑事犯罪是不是也适用？如不能适用，可能会导致群众较多负面议论，让群众认为法律是“当官的法”,利于党和政府通人民群众关系的开展

8、。　　三、《意见》关于退还和上交款物的定性在实践操作中所遇到的问题　　在实践中的确存在国家工作人员收受财物后未及时退还或上交即出差，或者是由别人擅自代收等情况，只要该国家工作人员一有条件便立即退还或者上交的，与第一种立即退还或上交的情况一样，同样说明其主观上并没有受贿的故意，