浅析“公共利益”

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　　浅析“公共利益”“公共利益”是宪法、行政法乃至政治学领域一个永恒的话题，随着我国大规模城市化进程的推进，拆迁征用、大型项目建设等都把问题的焦点指向公共利益。但是，何为公共利益，如何保障，学界争议颇多，却始终难以达成共识。本文认为，要真正实现公共利益，必须从以下三个方面努力：第一，宏观上，由立法机关在相关立法列明公共利益的范围；第二，微观上，具体行政决策过程中建立健全公众参与机制，通过有效地公众参与对公共利益是否得到实现进行检验；第三，救济上，完善法律冲突解决机制和司法救济途径。　　关键词议会界定公众检验司法救济　　简介：崔庚申，中国医学科学院；韩桂珍，北京市天元律师事务所。　　：D920.4：A：1009-0592(2011)12-182-03　　　　一、引言 　　当下中国，正在进行大规模城市化建设和大型基础设施建设，其中涌现的一系列问题值得我们关注和思考：厦门PX项目事件，广州番禹生活垃圾焚烧厂和北京六里屯垃圾焚烧厂项目引发了群众激烈抗议，更有城市拆迁中屡屡出现的集体对峙事件。这些项目都是关乎民生工程的大项目，但是为什么得不到群众的支持，究其原因就是在项目建设过程中疏于考虑公共利益。然而，何为公共利益？如何界定公共利益？反观我国现行法律，2004年通过的《宪法》修正案规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。2007年通过的《物权法》第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”可见，无论是《宪法》还是《物权法》都没有对公共利益作出明确界定。因此，对公共利益进行界定继而辅之以制度建设势在必行。　　二、公共利益的界定　　公共利益是一个长久的话题，但是何为公共利益？中外学者聚讼不已却鲜有定论。有的学者从汉语语法出发，通过对“公共”和“利益”的具体分析，进而概括出公共利益是针对某一共同体内的少数人而言的，具有不确定性。有的学者从社会功利主义出发，认为“公共利益” 就是全部私人利益之和，而法律的基本目标就是实现全个利益之和的最大化，最大化的实现途径即各方利益主体的竞争和博弈。德国学者在这方面的努力值得关注，其对于公共利益主要依据两个标准进行阐释：第一，地域标准：德国学者Leuthold在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出的，即公共利益是一个相关空间内关系大多数人的利益。第二，人数标准：德国学者Neumann认为，公共利益是一个不确定多数人的利益，即只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益。由此可见，对于公共利益的定义众说纷纭，很难得出统一的结论。德国学者Neumann还将公益进一步分为主观和公益和客观的公益：主观的利益是团体内各个成员之直接的利益，而客观的利益则相反，不再是存在成员的利益，而是超乎个人利益所具有之重大意义的事务、目的及目标。公共利益的定义众说纷纭，很难得出统一的结论，笔者认为，厘清以下几个问题是准确把握公共利益内涵的关键。　　（一）公共利益是否真的可以界定　　当学者们热衷于给公共利益下一个完美定义时，深受公共利益界定之难困扰的学者们也开始思考，是否真的存在可以准确界定的公共利益。按照德沃金的观点，“公共利益”应该属于政策而不是原则的范畴，原则用以阐述个人权利(Individualrights)，政策则用于阐述集体福利(Collecvtiveann认为主观的利益是团体内各个成员之直接的利益，而客观的利益则相反，不再是存在成员的利益，而是超乎个人利益所具有之重大意义的事务、目的及目标。那么是否存在超乎个人利益而普适存在的客观公益呢？这种争议同样可以从美国建国时联邦党人和非联邦党人的关于公共利益的辩论中窥见端倪。联邦党人主要将公共利益视为一种程序设计，认为公共利益具有可操作性和现实性。而反联邦党人则把公共利益视为一种共和精神与品性，从而否认公共利益的主观性。 　　两种不同观点导致了对公共利益的不同界定进而影响其实现路径：坚持主观公共利益的学者认为应当关注公共利益由怎样的程序设计来界定进而保障其实现，他们并不热衷于给公共利益下一个定义，而是客观地承认公共利益的可操作性和不确定性，进而强调建立具体的程序保障其实现和救济。坚持客观公共利益的学者则热衷于给公共利益下一个准确定义进而确立具体的界定标准，试图在立法层面一蹴而就解决全部的公共利益界定问题。笔者认同公共利益是主观的公共利益，理由主要在于，认为存在普适的终极的公共利益，只会使公共利益远离现实生活而无法认识无法操作，进而使公共利益最终变为一种美好但虚无的信仰，无助于解决现实生活在中产生的种种问题。　　（三）公共利益的界定模式　　如前文所述，强调公共利益不可定义和坚持主观公共利益的学者们都认为，公共利益的焦点问题在于公共利益由谁来定义。正如有的学者指出，“公共利益”之争，核心并不在于“公共利益”的准确定义，而是在于如何定义——如何通过国家机关与民众之间达成共识而确定“公共利益”。围绕公共利益由谁来定义，产生了多种观点，具体说来主要涉及三个主体：立法机关、行政主体和法院。很多学者认为议会是公共利益最可靠的制度保障，建立在人民主权基础上的议会被认为代表了大多数人的利益选择，从而满足了公共利益的多数人利益的要求。因此，议会相当于一个“公益机器”(publicintertestmachine)：在通常情况下，其所产生的法律或决定被认为自动符合“公共利益”。第二种观点认为是由司法承担对“公共利益” 的最终界定，即现实生活中产生争议时，就个案由当事人诉诸法院，请求法官界定该案所涉利益是否属于公共利益。第三种观点则将公共利益的界定权交由行政主体，即基于行政生活的复杂性特点，认为议会立法确定公共利益实属不能，而应由行政主体遵循比例原则和利益均衡原则遵循严格的行政程序具体界定。纵观这三种观点，将公共利益的最终界定权交给司法机关看似安全实属非难，公共利益的界定涉及到法律、政策、技术等多个方面，远非法院一力能够界定，没有理由认为熟悉法律的法官更能界定公共利益。也正在源于此，英美法系在涉及公共利益最多的征收案件中，法院一般也具有尊重议会的传统，认为只要是议会作出的征收决定，几乎必然符合公用目的，法官不应该用自己对“公共用途”的主观判断去替代人民代表的判断。而将公共利益的最终界定权交由行政机关，希望借助其自觉遵从利益均衡原则和比例原则在行政过程中界定公共利益实在是危险之举。由立法机关对公共利益作出界定是比较可取的一种方式，但是认为议会就是“公益机器”，其产生的法律天然符合“公共利益”仍然欠妥。　　笔者认为，议会立法界定公共利益是比较可行的界定模式，就中国而言，应该由人大以列举式立法模式将“公共利益”具体化、固置化，这也是很多国家通常的做法。笔者进一步认为，鉴于公共利益的界定之难，正面列举立法也许不够充分，可以参照《行政许可法》的正反面结合列举方法，同时从反面列举排除哪些利益不是公共利益。遵循人们的认识规律，从反面说明什么不是公共利益也许有助于更清楚地厘清哪些是公共利益。考虑公共利益时，至少应该排除三种易和公共利益混为一谈的非“公益”，即：政府部门自身的利益，冠之以“发展经济” 之名的商业利益和特定利益集团的利益。因此，笔者认为，宏观上，公共利益的界定权应当交由立法机关，由人大采取正反面列举结合的方式对公共利益进行具体化和固置化。　　三、公共利益的检验　　必须承认：立法界定的公共利益可能是有缺陷的，议会产生的法律并非天然具有公共利益性。同时我们也有理由怀疑即使立法界定是完美的，行政主体也未必严格遵从法律从而保障公共利益的实现。现代行政法在讨论行政行为的形式合法性问题时，质疑行政行为的合法性能否通过“传送带模式”得以论证。ii因此，笔者认为，应该引入参与机制，在行政过程中对称之为“公共利益”的公共利益进行实质检验。公共利益之争的核心在于实现权力利益与权利利益(私人利益)之间的平衡，这也是解决“公共利益”问题的“命门”。　　（一）公众参与有助于检验是否为公共利益　　现代社会应当将民主视为一种宏观政治制度安排，而且也将其视为一种微观层面的生活方式，使得公众通过自由而平等的对话、讨论、审议的方式参与公共决策和政治生活。社会利益的多元化已经是一个必须面对的现实，而政治参与和决策过程中参与在本质上不过是各种利益的交涉并寻找共识的过程。iii那么在涉及公共利益的决策中，协商和参与所要解决的问题便是：首先给予各方利益主体表达其利益诉求的平等权利和机会；然后在此基础上通过理性的对话和论证平衡人们的利益诉求，以求接近或者实现公共利益。 　　关键问题就在于：通过协商和公众参与最后得到的平衡利益是否就等同于公共利益？笔者认为，公共利益虽然不存在普适的客观标准，具有可操作性，但参与制民主最后所产生的利益并非肯定为公共利益。“人人为己，客观为公”的观点并不能接受现实的考验。参与制民主过程中的利益博弈的结果可能是最大利益集团的利益，也就是少数人的利益。笔者认为，协商和参与并不必然能够产生公共利益，但是在宏观层面法律对公共利益进行了界定的前提下，理性的协商、广泛的参与可以检验行政决策和行政行为是不是符合公共利益的要求。公众参与有助于检验公共利益：厦门PX项目和广州番禹生活垃圾焚烧厂决定改址；北京六里屯垃圾焚烧项目予以缓建。这几个冠之以“公共利益”的重大行政决策，公众参与实质上对政府声称“为了公共利益”的决策目标进行了检验，政府最终的决定也印证了公众参与的检验作用。　　（二）公众参与检验公共利益的具体制度设计　　公共参与对于公共利益存在去伪存真的检验作用，这需要良好的参与制度。虽然公众参与在宏观和微观层面对公共利益的界定和检验都作用重大，但宏观层面的扩大参与本质上是间接民主范围内的完善。公众参与由于其自身存在利益分散、信息杂乱、效率低下等诸多问题，笔者认为，建立健全公众参与制度是保障协商参与制度实现公共利益检验作用的关键。 　　首先，信息充分公开和交流是有效公众参与的前提。社会中多元利益主体要进行有效的利益竞争和博弈，所有利益参与者信息的拥有和控制将变得至关重要。可以说，参与者对特定利益的认知能力、参与过程的学习能力、根据目标而选择手段的行动能力、以及参与者根据利益诉求而进行有效组织化的能力，在很大程度上都依赖于参与者对信息的拥有和控制。具体到行政过程中，作为最大信息拥有者的政府应当对行政决策所涉的全部信息进行充分的公开。行政主体的信息公开对公众有效参与公共政策的制定和实施对于中国来说更高具有非凡的意义。只有政府信息公开制度和公众参与制度有效结合，才可以实现政府和社会间良性的信息互动，形成双向的“信息流”，最终促进“开放政府”的建设。只有建立在信息充分公开和交流基础上的公众参与，才更有可能对不同的利益诉求进行真实有效地平衡，进而有助于实现对公共利益的接近。　　其次，公众参与的有效保障是利益的合理组织。正如有的学者在批评公众参与制度的缺点时指出的那样，公众参与引入过多分散信息和利益诉求大大降低了行政决策的效率。不仅如此，在利益交涉过程中，由于参与过程中所存在的利益代表不平衡，很容易出现存在利益偏向的“管制俘获”。究其根本原因，在于因为组织化程度的差异而导致的利益代表不平衡。因此王锡锌教授指出，改变行政过程中参与的不平衡结构，促进参与的有效性，根本性的途径应当是推进分散利益的组织化，使未经组织的个体利益通过组织化的方式参与行政过程。分散利益一旦得到组织化，不仅可以克服“乌合之众”的情绪化问题和“集体行动的困境”，而且在很大程度上可以弥补个体参与行政活动时所面临的资源、信息、政策影响力等方面的弱势。　　四、公共利益的救济渠道 　　没有救济的权利不是权利，没有救济的公共利益也不是真正的公共利益。论及对公共利益的救济，学者观点不一，但是基本上都是问绕着违宪审查制度和司法救济展开的，有的也诉诸于行政过程中行政主体能遵循利益均衡原则和比例原则。有的学者主张，针对实践中土地征收和城市房屋拆迁中出现的“公共利益”缺失和“稀释”问题，建立违宪审查制度。但是这种主张实质上放弃了公共利益的立法界定，由人大通过“一事一议”的违宪审查方式保障公共利益的实现。采用此种方法，不仅标准不一，而且很难适应中国大规模城市化建设的现实需要。同时这种救济方式也在某种程度上放弃了公共利益的界定，而将问题转移到具体最后的审查，企图通过个案方式决定到底什么是公共利益。笔者认为，公共利益的救济应当位于其界定之后，而不能将界定问题和救济问题混为一谈。　　笔者认为，宏观上实现立法中正反面列举界定公共利益和微观上建立健全公众参与制度检验公共利益之后，公共利益的救济制度也可以随之配套建设。或者说，公共利益的救济制度建设和公共利益的界定、公共利益的检验制度一起，形成了公共利益的完整保障。在本文中，笔者已经通过论述得出公共利益的界定应由立法机关在立法中予以明确规定的结论，那么对于法规规章中关于公共利益的有关规定和立法冲突问题，则可以依据《立法法》按照法律冲突解决机制加以解决。北大五教授联名上书人大常委会建议修改《城市房屋拆迁管理条例》某种意义上就是通过法律冲突解决机制对公共利益救济程序的启动。 　　与此同时，古今中外的学者从来就没有放弃法院在公共利益问题上的重要作用的坚持，甚至有的学者认为，公共利益的界定主体应交由司法机关。笔者认为，法院应当公共利益受到侵犯时，进行及时有效的救济。法院并不能通过审判得出什么是公共利益的结论，但是由于公共利益已经在有关立法中进行了明确规定，法院就可以对有关行政行为和决策进行违法性审查。法院可以通过对有关法律的解释进一步指出行政机关的决策是否符合法律，从何通过行政行为的合法性审查实质上实现了公共利益的审查。同时基于形成过程中的公众参与制度建设，有必要扩大司法救济的范围，对公众的参与受阻进行救济。具体说来，应当从两个方面进行努力：第一，扩大行政诉讼起诉主体的范围，认可行政过程中参与主体基于公共利益诉求的起诉权，即在行政诉讼范围内建立公益诉讼制度；第二，对于行政主体是否提供了实质有效地参与途径进行审查，从而从程序上对参与主体的参与权的具体实现进行救济。综上，抽象层面上法律冲突解决制度和具体层面的司法个案救济制度将形成对公共利益的有效救济。　　五、结语　　中国大规模进行的城市化建设需要妥善解决在土地征收、房屋拆迁中集中涌现的涉及公共利益的问题，而解决这些问题的关键就是建立健全公共利益的界定和保障制度。笔者试着提出界定—检验—救济的制度建设，即：宏观层面上通过列举方式的立法方式在有关法律中明确对公共利益的界定十分必要；微观层面上行政决策过程中通过建立健全公众参与制度实现对公共利益的有效检验；最后通过法律冲突解决机制和个案司法救济方式形成公共利益的最后一道防线。希望可以通过完整的制度使“公共利益” 这个被悬在空着的理想平稳降落，进而转变为公众的切实利益，进而为中国的现代化建设创造和谐环境。