建设工程挂靠法律关系与效力剖析

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1、建设工程挂靠法律关系与效力剖析建纬（北京）律师事务所挂靠作为规避建筑资质管理是建筑市场普遍存在的现象，实践中争议较多而裁判规则却并不完善。木文以挂靠人为视角，以司法实务为导向，先简要梳理挂靠的概念与类型，再着重辨析挂靠情形下存在的三种法律关系及其效力，以期为企业纠纷处理提供法律解决建议。一、挂靠的概念与类型挂靠是工程实务中的称谓，而非法定术语。挂靠的核心内涵是“借用资质”承揽工程，违反法律法规关于建筑质量安全与资质管理的禁止性规定，其法律渊源如下：1.法律法规禁止“以其他单位名义承揽工程”《建设工程质量管理条例》（200

2、0年国务院令第279号）第二十五条第二款明确：“禁止施工单位超越木单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工xn”不王。《建筑法》（2011年）第二十六条第二款明确：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用木企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”2.部门规章首次确立了挂靠的概念住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定

3、奔处管理办法（试行）》（以下简称“《认定查处办法（试行）》”，建市[2014]118号）第十条规定：“木办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”因此，挂靠是指单位或个人借用资质并以其他施工企业名义承揽工程的行为，挂靠人属于实际施工人，被挂靠人属于名义施工人。2014年，住房和城乡建设建设工程挂靠法律关系与效力剖析建纬（北京）律师事务所挂靠作为规避建筑资质管理是建筑市场普遍存在的现象，实践中争议较多而裁判规则却并

4、不完善。木文以挂靠人为视角，以司法实务为导向，先简要梳理挂靠的概念与类型，再着重辨析挂靠情形下存在的三种法律关系及其效力，以期为企业纠纷处理提供法律解决建议。一、挂靠的概念与类型挂靠是工程实务中的称谓，而非法定术语。挂靠的核心内涵是“借用资质”承揽工程，违反法律法规关于建筑质量安全与资质管理的禁止性规定，其法律渊源如下：1.法律法规禁止“以其他单位名义承揽工程”《建设工程质量管理条例》（2000年国务院令第279号）第二十五条第二款明确：“禁止施工单位超越木单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止

5、施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工xn”不王。《建筑法》（2011年）第二十六条第二款明确：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用木企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”2.部门规章首次确立了挂靠的概念住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定奔处管理办法（试行）》（以下简称“《认定查处办法（试行）》”，建市[2014]118号）第十条规定：“木办法所称挂靠，是指单位或个

6、人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”因此，挂靠是指单位或个人借用资质并以其他施工企业名义承揽工程的行为，挂靠人属于实际施工人，被挂靠人属于名义施工人。2014年，住房和城乡建设部出台《认定查处办法（试行）》对挂靠形式做了具体列举，根据实践反馈，2016年《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（征求意见稿）》又着重区分挂靠与转包，调整了挂靠的类型并从严认定挂靠的标准。二、挂靠各方的法律关系因挂靠产生三种法律关系，一是被挂

7、靠人与发包人之间的施工合同关系;二是挂靠人与被挂靠人之间的借名法律关系;三是挂靠人与发包人之间的法律关系。上述三种法律关系效力分述如下：1.被挂靠人与发包人之间的施工合同关系《施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的其第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，

8、收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，被挂靠人与发包人之间的施工合同关系因违反上述禁止性规定而无效。但是，在挂靠人本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级和符的情形下，虽违背了建筑资质管理制度，但实际上足以确保质量安全，并不违背规范目的，亦非《施工合同司法解释》禁止情形，挂靠人以被挂靠人的名义与发包