民商合一背景下的商法选择

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1、民商合一背景下的商法选择　　中共十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出：加强市场法律制度建设，编纂民法典。，这标志着我国民法典的编纂正式提上议程。编纂民法典是一项复杂浩大的工程，编纂民法典过程中必须面对的问题之一便是民商关系，但就目前发展态势观之，我国民法典编纂坚持民商合一体例的几率较大。　　(一)民商合一背景下民法与商法关系新认识　　民法与商法不是简单的普通法与特别法的关系。坚持在民商合一体例下制定民法典并不是要否认商法的独立性，民商合一体例虽然强调民法典总则统一适用于所有商事关

2、系，但并不是不加修正地机械适用。民法起源于罗马法中的市民法，就实质含义而言，民法是指一切涉及私人利益的法，包括民事基本法,民事单行法以及散见于其他立法中的民事规范。商法是西欧中世纪的商人在处理商人之间的法律事务中逐渐发展出来的独特的法律制度，是指调整商品交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商品法律关系的法律规范的总称。民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律。民法是私法领域的一般法或基本法，商法是就私法领域的商事法律关系做出具体规定的特别法。　　在民商合一体系下，对于商法与民法的关系，通常认为前者系特别法，而后者

3、系普通法，当特别法并无规定时即回归普通法操作适用。日本学者指出,有关企业运作之事，商事特别法无规定的适用商法典，商法典无规定时适用商习惯法，无商习惯法时以民法的一般规则补充。但是笔者认为，此种操作方法不可机械套用，正如台湾大学教授王文宇所言，市场经济中，商法与民法的规范对象均以私人之间法律关系为中心。但是，相较于民法强调低度管制，商法却兼具管制面和交易面。因此，商法中除了允许五花八门的交易，更依每部单行法特性制定各种立法政策与管制规定，如公司机构权限划分,票据无因性等，与民法尊重当事人自治之特性迥异。由于商事关系具有多元性

4、及市场性，远比民事关系复杂，其更重视对第三人交易之简便与法律的安定性，其信赖保护之需求也比一般民事法律关系更强烈。因此民法与商法关系不宜简单化为一般法与特别法的关系。商法应有自身特有的效力规则，民法规则绝不可以原封不动地在商事领域加以适用，必须加以修正后才可以有限地适用。　　(二)在单一法典理念下理解民法与商法的关系　　单一法典理念于瑞士民法典，该理念对瑞士民商合一的立法决定产生了实质影响，为其提供了坚实的学理基础。单一法典理念这一提法虽有些陌生，但是该理念的内容我国学界却不陌生，只是因为我国学界受日本学界的影响，多采用民

5、商合一或民商二法统一论等说法。其实单一法典同民商合一在内容上并无差异只是表达方式不同。笔者之所以主张在单一法典理念下理解民法与商法之关系，主张使用单一法典而不采用经日本法学转译的民商二法统一论乃意在避免因使用民商合一或民商二法统一论，这些似是而非的用语可能产生的误导性和非建设性，这既不利于对民商合一的正确认识，更不利于民商二法关系的立法体例的处理，有必要予以澄清。通过搜集我国学界关于反对民商合一体例的文献可以发现，诸多文献仅仅从民商合一字面文义出发就反对该立法模式，笔者主张：单一法典希望我国学界可以避免受词语误导过多而仅局

6、限于文义表面研究，应该更加注重对于民商合一模式实质含义及相关后果的研究，理念旨在克服民法典与商法典的冲突。致力于确立民事和商事事务处理的统一规则，主张采用一部法典。单一法典仅指在民法典之外不需要制定商法典，并不是取消商法。为商业生活中相关事务处理存在的特别规则仍然需要存在于民法典内外，且不可否认商法在法律学术和法律教学自始至终都是一个独立的法律部门，纵观大部分民法法系国家，不管他们是仅有一部民法典还是民商法典并存，商法一直都保持着自身学理上的独立性。单一法典只关乎立法技术问题，并不会由此派生出某些实体性后果。民商合一体例并

7、不会导致商法边缘化。　　(三)民商合一体例下民法与商法安排应符合实践需要　　关于民商合一与民商分立，商法学者主张商法具有独立性民法与商法的区别体现在立法价值取向，调整对象、主体范围、法律责任制度、性质与特征等方面具体规定也多有不同。商法具有营利性、定型化、外观主义、公示主义、严格责任、技术性、契约自由、二元性及稳定性等特性。和民法比较，商法具有进步的倾向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向，因此商法学者主张另行制定商法典或者另行制定商事通则。但是民法学者主张民法与商法都是调整规范市场经济交易活动的法律规则，在性质和特点等

8、方面并无根本差异。民法典总则可以有效地指导商事特别法，且商事特别法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系，难以真正实现与民法的分立，传统商法所可能具有的独立价值，因其影响而逐渐被民法所借鉴和吸收。因此民法学者主张只制定一部民法典，不另行制定商法典或商事通则。笔者认为，我国关于民商合一还是民商分立的讨论，应