论转型中国司法的两难困境及应对

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1、论转型中国司法的两难困境及应对现代社会中司法的力量：兼论转型中国司法的两难困境及应对　　随着我国社会转型和法制建设的深入，人们对司法的需求和预期与日俱增，诉讼不仅被用来解决私人纠纷，而且日益成为群体利益重要的表达和救济途径，近些年甚至频频出现旨在矫正社会行为、推进制度变迁的影响性诉讼⑴。可是，与此形成对照的却是法院司法能力相对不足的现实，起诉难、执行难等现象在实践中并不鲜见。如何认识并走出这类困境便成为目前改革的一个重要课题。由于当前的困境与转型时期的法制状况相关，现代法治国家的司法及其运作便引起人们的广泛关注，不少人主张通过加强

2、审判独立性、引入违宪审查、集团诉讼等来增强司法回应社会的能力。不过，已有的讨论更多侧重于各国具体制度的介绍和移植可行性分析。这当然很有必要，但如果现代化并非一个单线历史进程[1]，整体上检视现代社会中司法的力量及其铸成亦不可或缺。事实上，虽然现代各国的情形不尽一致，近些年都呈现出司法在国家和社会生活中扮演重要角色的趋势，有人甚至宣称司法权全球扩张时代的到来⑵。与此同时，司法在社会需求面前的应对无力以及运作中的举步维艰亦屡见不鲜。全景式观察尽管粗略，却能较清晰地展示现代社会中司法的力量何在、如何铸成，由此才可能使我们避免制度改革中的

3、某些迷思和盲动，更深刻地理解司法在社会转型中的角色担当及其困境。为此，本文首先尝试从司法专门化的成因中挖掘现代社会中司法力量的内在限制及突破的可能，然后考察作为能动者的法官面对如此客观现实时采取能动或克制姿态可能的困境，最后结合制度结构、文化背景、司法技艺等因素探究司法力量如何铸成。在此基础上，文章最后一部分关照转型中国司法特有的两难困境，并分析和评估实践中法官的应对之道。一、司法的力量：内在的限制与可能的突破在最普遍的意义上，司法指的是法院的权限及审判活动。虽然各国制度规定和实际运作存在差异，现代社会中的司法都不再与立法、行政相

4、混同，具有相对的专门性。对此，理论上有不同进路的解释，政治学和法学常常将其归因为权力分立与制约、防止腐败和专权的必要；社会学界有人则认为社会复杂化及其伴随而来的纠纷的增加、人们共享的信息和权威的缺失促使司法专门化成为一种历史的必然性[2]。作为一种正当性阐述，前者对某些国家的宪制安排产生了深刻影响，并为审判独立提供了有力的话语资源。不过，这种应然解释无法回应一个生活常识权势者往往不会主动接受分权和制约；后者着眼于纠纷解决的需求及变迁，在缓解冲突、吸收不满以维持社会稳定的意义上，发掘出司法及其力量的某些现实根源。可是，为什么审判能够

5、且经常超越个案参与公共政策形成呢？事实上，许多实证研究已经表明纠纷解决在某些国家已不再是法院的中心任务，许多提交法庭的案件并无实质争议，法院只是例行管理（routineadministration）或监督商谈（supervisedbargaining）[3]。由此看来，这些解释虽有合理性，但至少不全面，尤其没有从国家治理的角度回答为什么需要专门且相对独立运作的司法。现代国家之所以需要专门的司法，与其治理的正当化密切相关。对于任何政权来说，如果没有使人们形成对统治正当性的信仰，仅凭暴力和征服无法维持稳定和长久[4]。虽然在历史上，这

6、种信仰既可能来源于对代代相传的习惯和权威的尊重，也可能出自对克里斯玛式人物的顶礼膜拜；但在除魅后的现代社会中，人们很难再像以前那样信奉神秘的力量或者领袖的人格魅力，传统的力量也难以应对社会生活的复杂化与人们价值观的多元。现代国家不得不越来越倚重于人们对非人格化的法律规则及其运作的正当性认可[5]。在此过程中，专门的司法机构及其独立运作不仅必要而且可行。说其必要，是因为它能实现从对权力渊源的总括性证明到对权力运用的持续的正当性论证的转变[6]。政权主体对自身正当性的阐释无论多么崇高，总难脱王婆卖瓜的嫌疑；如果实行规则治理并由专门的甚

7、至秉持国王在法律之下的司法机构一视同仁地适用规则，正当性问题将得到极大缓解。论其可行，因为这对政权主体来说是可以接受的。现代国家的立法虽然离不开公众参与和认同，其中也可能涉及利益集团的博弈，但规则的内容及其形成过程始终在他们的掌控中，其他阶层或个人即便心怀不满，也缺乏变革规则的资源和行动能力[7]。司法运作不仅不可能危及其根本利益，反而通过案件处理会反复阐释他们蕴含在规则中的意识形态、实现其利益诉求。面对独立运作的审判，当事人即使败诉也不太可能直接质疑统治的正当性，往往会将不满和焦点转移至法院，甚至可能根据规则和法院的观点调整自己

8、的预期与行为⑶。政权主体追求的社会秩序由此得以深层次地巩固。事实上，这些不同的解释并非相互排斥，一个谋求正当化的国家治理也可能追求某种形式的分权制衡，纠纷解决需求的变迁与规则治理也有内在联系。此外或许还有其他解释⑷。尽管如此，本文冒着撕破无缝之网的