现代宪政的起源

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1、现代宪政的起源

2、第1lunodiusandAristogeiton（他们两个人在公元前514年，杀死当时雅典的僭主Hippias的弟弟Hipparchus.见《牛津古典文学词典》P248-249.——译注）一样，向他本人及子女表达仁慈和善意。在雅典、在军队里或其他地方所做的任何旨在颠覆雅典民主制的誓言，我都将不承认和加以废除。4　　不过维持宪政的主要手段是针对可能的非法法案的“控告”权（thegrapheparanom？n）。这一转向和希腊人关于法律（nomoi）和法令（psephismate）的区分有很大关系。“法律”（nomoi）具有更尊贵的地位，对其的任

3、何修改须遵循按固定的年份修订的原则。如果公民为修改法律而被召集到国民大会（Ecclesia），可以看到在一个由从普通法院抽签选出的陪审员（Nomothetai）组成的大法庭面前，任何废除旧法律而代之以新法律的建议可以向法庭提交，在兼听各方的辩论后，由陪审员最后决定是选择保持旧法律还是代之以新法律。此程序让人想到某种类似宪政惯例的东西。如果说“法律”可比之以宪政规则的话，那么“法令”则具有类似制定法的地位。“法令”由“五百人大会”（Boulé）——一个由公民抽签产生的民主权力机构——提议，经由所有公民组成的“国民大会”通过后生效（国民大会有权修改或保持

4、原样）。但“法令”如果与“法律”不一致的话则无效，而“法律”的有效性则基于此原则：除非明确表明废止原有法律，新“法律”不得与原法律不一致。考虑到欲立新法者创立的“法律”或“法令”中可能包含非法措施，每个公民都有权提起“控告”。控告提出之后，其所指的拟议中的法令部分将被中断实施，在由普通法院对控告作出裁决之前，已经通过的法律和法令的相关部分也将暂停执行。如果控告所控的法案提出的时间距控告已超过一年，法案的提议人可以免于被起诉，但针对法案本身的控告依然有效。这一程序和司法审查制度有很多相似之点。5　　在古典世界毁灭后，幸存下来的不是希腊人的原则和手段，而是波比利奥

5、斯（Polybius）对斯巴达和罗马宪法不符合实际的描述：一种君主制、贵族政体和民主制的混合。在17世纪的英格兰，幸存下来的这种宪法概念被纳入当时主流的立宪思潮，并因此至今还为我们知晓。　　在中世纪出现了另一种关于“国家”概念的思想，它在古典思想的复兴后也并未湮灭无闻。古典和现代世界所理解的那种“国家”概念对中世纪的人来说是闻所未闻的。耶林克（Jellinek）相信中世纪思想有一个日尔曼根源：“如果说古代国家的历史起源表现为城邦（polis）或公民团体（civitas），即一种由公民组成的不可分割的共同体的话，那么君主制的条顿国家的历史起源在形式上就表现为一种

6、”二元性“——君王和平民并不构成一个统一的整体，而是作为彼此独立的部分互相对立。”6不管我们是否接受这种“日尔曼根源说”，及以所谓的“二元性”来解释日尔曼征服后的条例和继之而发展出来的封建制度，我们必须承认日尔曼人带来的改变。在中世纪，所谓国家几乎就等同于国王个人。　　在某些领域，国王对他的臣民拥有无限的、至高的个人权力；另一些领域，被称为王国——与国王对峙，由财产权和封建制度组成，被认为是自治的、自组织的，并从政治权力中脱离。基尔克将一元国家这一概念的复活归因于霍布斯7，指出他的这一概念与他所处的时代非常契和，但将国家完全归属于主权者则过于狭窄。尽管自此国家

7、即等同于政治，但中世纪关于二元社会的概念——基尔克称之为“双重最高权威”——对英国法产生了深远的影响，也有助于理解我们美国人的一大特性——对政府的不信任。　　英国内战其间，法律必须是普遍的和可预见的（宪政的另一大特征）的观念重新出现了。雅典和罗马的法官早就认识到这一观念，但它在17世纪的复兴看来不是古典传统影响的结果。很快这一观念和权力分立的学说联系起来。如果法律本质上是普遍的和可预见的，则立法机构不适宜直接处理行政事务。同样地，考虑到行政机构拥有立法权可能破坏个人对稳定的先定规则的预期（连立法机构都面临极大的诱惑去制定非普遍的规则），所以行政机构也不适宜拥有

8、立法权，在当时所有关于立法权和行政权必须分立的论证中，上述观点是最具说服力的。　　权力分立的学说很快在继起的“混合君主制”得以贯彻：国王的职权是行使独立的行政权，作为制衡行政权的立法权，则形成惯例由国王、贵族和平民分享。这一制度已具备现代宪政思想的大部分要素。更为全面的权力制衡学说则认识到第三种力量——司法权，这通常被认为是孟德斯鸠的独创，但看来并不是他的初衷，至于将美国司法审查的原则也归于孟德斯鸠学说的影响，则更是对他著作似是而非的误读。权力制衡学说留给后世真正的遗产是其独创的对立法权和行政权的分立，这种分立既强化了立法机关的职能仅限于面向未来制定普遍性规则

9、的观念，也强化了中世纪关于二元社会的观