走向教育意义法治刑法及其刑法学论纲

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1、.走向教育意义的法治刑法及其刑法学论纲..引言自有刑法以来，人类就没有停止过对“刑法是什么”的思考。其实，刑法是多义的，是立体的，是动静结合的系统。静态的刑法是一部教材，是守法教育的教育内容。然而，动态的刑法则是一种教育活动的过程。动态刑法是指处于动态之中的刑法，它主要表现在：从立法中的刑法到司法中的刑法，再到行刑中的刑法乃至传播中的刑法的运动过程。参见曾明生：《动态刑法的惩教机制研究——刑事守法教育学引论》，中国政法大学出版社2011年版，第6-22页。刑法随着社会发展而不断进化，那么，刑法何处去？刑法学走向何方？这些问题都值得认真研讨。对当前热烈探

2、讨惩治贪污贿赂犯罪和渎职侵权犯罪乃至经济犯罪死刑存废而言，其中都没能脱离刑法类型和刑法走向的问题。一、刑法类型的转向（一）刑法类型的界定刑法类型有广义和狭义之分。广义的刑法类型是指刑法的分类，而且，依据不同标准有不同的分类。例如，根据刑法规范的状态，可将刑法分为静态的刑法（如“纸上刑法”）与动态的刑法（如，从“纸上刑法”到“实际刑法”参见曾明生：《刑法目的论》，中国政法大学出版社2009年版，第43-44页。）；根据刑法规定范围的大小，可将静态刑法分为广义刑法（含刑法典、单行刑法与附属刑法）和狭义刑法（即刑法典）；根据刑法适用范围的大小，可把刑法分为普

3、通刑法和特别刑法；参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第16-17页。根据刑法规定是否涉及国际关系，可将刑法分为国际刑法与非国际刑法（国内刑法和国外刑法）；根据社会形态不同，可将刑法分为奴隶制刑法、封建制刑法、资本主义刑法和社会主义刑法；根据定罪处刑依据的不同，大致可将刑法分为一元刑法和二元刑法；其中一元刑法又可以分为客观归罪的结果刑法和主观归罪的意思刑法，而二元刑法又可以分为主客观统一的刑法以及行为与行为人统一的刑法。当然，还有其他分类，如敌人刑法和市民刑法等。而以定罪处刑的依据不同对刑法进行的分类，是一种狭义且特殊的刑法类型。本文的

4、讨论就特指这种狭义的刑法类型。那么，对定罪处刑结构的刑法类型和刑法机制乃至刑法惩罚教育机制（简称刑法惩教机制）刑法的惩教机制，是指在动态刑法中与刑事实体惩罚相关联的教育机制，它也是刑事实体惩罚的教育结构产生机能的方式及其运作过程中的相互关系。..的关系来说，不同的刑法类型因为有不同的惩罚教育的结构与机能，所以也会有不同的惩教机制。具体而言，定罪处刑结构的刑法类型反映了不同的定罪处刑依据，而定罪处刑的依据又是惩教结构中教育方式的表现形式之一。据此，不同定罪处刑结构的刑法类型在惩教结构上总会有所不同，也由此产生不同的惩教机能及其不同的机制。可见，这种特殊且

5、狭义的刑法类型与刑法惩教机制之间，存在一种原因和结果的关系。而且，在这种关系中刑法惩教机制也有一定的反作用力。由于在人类社会的文明进程中，人类不断发挥自己主观能动作用，因此，为了实现刑法的目的以及改进刑法的惩教机制，人们可能调整刑法的类型。（二）刑法类型的转向从人类刑法进化史的发展路线来看，刑法类型的转向大致有以下两方面：1、从一元刑法转向二元刑法刑法起初是实行结果责任的结果刑法，这是典型的一元刑法，也是单纯的结果刑法。后来又出现了实行结果责任和思想责任并存时代的刑法，参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第24页。但是，从定罪处刑

6、的根本依据来看，要么是客观结果，要么是主观思想，所以当时的刑法也仍然是一元刑法。然而，这种类型的刑法惩教机制存在严重的结构缺陷与机能不足。由于权力部门没有恰当地区分责任轻重，因此处罚有失公平，并由此弱化了法律的忠诚型教育机能法律的忠诚型教育机能是指法律的运作所具有的教育公民认同法律、忠诚于法律的积极守法的功能和作用。它是相对于矫治型（改造型）教育机能和威慑型教育机能而言的。，这也正是其威慑型教育机能威慑型教育机能是指法律的运作所具有的通过威慑刑的威力使公民被迫守法的功能和作用。当然，这里的功能、作用和机能是中性词。威慑刑不是万能的。的消极部分。故而，有

7、必要实行主客观统一的二元刑法，并且强调行为与行为人的统一。主客观统一的二元刑法是行为与行为人统一的二元刑法的一种表现形式。客观因素是行为、结果以及因果关系等客观方面，主观因素是行为人的罪过心理。它们的结合与统一是行为与行为人统一的具体体现。在定罪量刑中实行主客观统一，并且强调行为与行为人统一，这样有利于实现罪刑相当，也有利于对威慑型机能的理性节制，并进而提升国民对法的忠诚信念，最终有利于实现社会正义与维护社会稳定。这种进化方向已经为历史事实所证实，也符合人类文明进化中强势选择的规律。参见曾明生：《刑法目的论》，中国政法大学出版社2009年版，第97-1

8、58页。..2、从侧重行为或侧重行为人的二元刑法转向行为与行为人并重的二元刑法学界通常认为，依