公民网络匿名表达权之宪法保护

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1、公民网络匿名表达权之宪法保护——兼论网络实名制的正当性杨福忠·2013-07-1909:02:00　　　来源：《法商研究》2012年第5期　　　　摘要: 网络匿名表达权是公民通过网络匿名或使用假名针对公共事务发表意见而不受非法干涉的权利，具有宪法权利的属性，受宪法保护。宪法保护包括表达内容保护和匿名身份保护两个方面。传统宪法理论主要针对的是表达内容的保护，因而需要在宪政实践中不断探索匿名身份保护的方法，以丰富表达权保护理论。美国法院通过测试标准的宽松与严格来控制网络匿名表达权的保护强度，这种做法具有借鉴意

2、义。限制与保护是基本权利法制的一体两面。对网络匿名表达权的限制，首先要考量该权利所蕴含的民主价值，进行法益衡量；其次要考量限制方法的有效性，注意发挥网络架构的作用。    　　关键词: 网络匿名表达权；保护范围；保护强度；限制　　根据中国互联网络信息中心发布的《第30次中国互联网络发展状况调查统计报告》提供的数据，截至2012年6月底，中国网民规模达到5.38亿，互联网普及率达到39.9%。[1]随着网络成为我国公民日常生活的重要组成部分，公民匿名或使用假名通过网络参与公共生活也日趋常态化。然而，伴随着这

3、一变化过程的，是在互联网管理问题上始终存在着是否实行实名制的争论。特别是近年来，伴随着购票实名制、微博实名制的实施，关于网络实名制的争论也愈发激烈。值得注意的是，不只在我国，在美国、韩国、瑞典等其他国家，实名制也是一个颇具有争议性的议题。目前我国关于实名制的争论，主要有截然相反的两种观点：赞成者认为匿名表达导致了语言暴力、造谣诽谤、网络欺诈甚至违法犯罪，而实名制是解决上述问题的良药；反对者则认为匿名表达为人们公开讨论，表达自己真实想法，提出有价值的观点提供了一种机制。在转型时期，它还扮演了“安全阀”的角色

4、，有助于人们的情绪宣泄，可以疏导矛盾，对社会稳定大有裨益，而实名制则会导致人们言论自由的萎缩和“安全阀”功能的丧失。由此可见，网络实名制争论的背后是对公民匿名或使用假名针对公共事务发表意见的权利（以下简称网络匿名表达权）的态度以及由此产生的不同政策选择。笔者不打算陷入赞成还是反对实名制这一无休止的争论当中，本文欲讨论的问题是网络匿名表达权的宪法权利属性以及其作为宪法权利应如何受到保护等问题上，从而为政策选择提供一些宪法学上的理论依据。　　一、网络匿名表达权宪法保护之缘由　　“表达权”，或曰表达自由，是指公

5、民可以自由地发表意见而不受非法干涉的权利。“它对于一个自由民主的国家秩序而言，是有建设性功能的，因为它能促成经常性的思想交换及民主生活不可或缺的意见讨论。在某种意义上，它是每一种自由的根本，这个泉源几乎是所有其他各种自由不可或缺的条件”。[2]由于表达权所具有的特殊宪政价值，该权利在国际人权公约以及各国宪法中得到普遍确认。联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款规定：“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由……。”《欧洲人权公约》第10条第1款规定：

6、“人人有自由表达的权利。此权利包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由，不受公权干涉，不受疆界影响。”《美国宪法第一修正案》规定：“国会不得制定……剥夺言论或出版自由的法律……”。在我国，表达权的直接宪法依据是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第35条有关言论自由的规定以及宪法第41条的规定。《宪法》第35条规定的言论自由是公民通过各种语言形式表达自己的思想和见解的自由。宪法第41条主要规定了公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职

7、行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利；以及依照法律规定取得国家赔偿的权利。因此，第41条主要是公民针对公共事务自由地发表意见而不受非法干涉的权利，在国外，属于政治性言论表达，我国学界称之为“监督权”。　　从基本权利规范构成要素意义上讲，表达权包括两个要素，一是权利主体，二是权利内容。其中，权利内容是当下宪政理论和实践予以重点关注的问题；对权利主体，学说和判例重点关注的是谁享有表达权，至于权利享有者所处状态，即实名身份还是匿名身份，并未引起人们的关注。这大概是由于宪政实践中，人们通常遇到的情况

8、是：表达者的身份是公开的和可识别的，而非处于匿名状态。这样人们在讨论表达权时，实际上是把实名身份作为一种条件预设，故理所当然地认为实名身份讨论构成了表达权的固有内涵。但互联网建立了一种匿名的表达机制，允许人们匿名或使用假名参与公共事务，它给现有的宪法学说提出了一个新问题，即作为与实名表达相对应的匿名表达是否属于宪法权利而受宪法保护？当前的宪法学说并没有做出回答。笔者对此持肯定的观点，主要基于以下三点理由：　　首先，匿名表达是个