宪政主义的背景

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1、宪政主义的背景

2、第1　　人们有这样一种期望，认为美国人对宪政主义具有独到见解，联系到刚才佩里教授所讲，因为我们美国人没有象中国人哪样制定一部又一部宪法，在过去的210年中，我们美国人没有制定任何一部新宪法，这一点对认识美国宪法是非常重要的。但是对我来说，进入今天的讨论的适当方式不是先谈美国宪法，而是要讨论宪政的基本原理。如果我们要对宪政的这些最基本原理进行讨论，首先要谈论的适当国家不是美国，而是大不列颠联合王国，新西兰和以色列这三个国家。　　为什么我们要从这三个国家溯源宪政主义基本原理呢？这是因为在当今世界上，几乎只有这三个国家

3、没有一个称作成为宪法的单独文件。如果你说想看看大不列颠联合王国，新西兰和以色列这三个国家的宪法，那么这些国家无法提供一份单独的宪法文件，也没有一份特定的老百姓可以说出来的宪法文件。尽管如此，人们不可因此得出结论说：这三个国家没有宪法。这个结论是错误的。　　在联合王国，众所周知的是，没有女王陛下签字，议会立法不得生效。但另外一个众所周知的事实是，女王陛下在签署法律之前，不得因为她对法律的内容有不同意见而拒绝签署。讲到这儿，我觉得有趣，我希望你们也觉得有趣的是，在大不列颠联合王国，人们都知道：如果女王拒绝签署议会通过的法律，每一个人

4、，或者几乎每一个人都会认为女王违宪，即使英国没有一部成文宪法，人们还是认为女王这样作违反了宪法。同样，在大不列颠联合王国，如果议会制定的法律规定，因为老百姓与政府各执一端，便可将老百姓关进监狱，人们会认为这样的议会立法违宪。　　因为，几乎不容质疑的是，所有这三个国家都坚信：老百姓的言论自由和出版自由是政府与老百姓之间达成的一种不成文的宪法惯例（ConstitutionalUnderstanding），即使没有一部成文宪法明白地写着这些权利。　　英国宪法的上述事实告诉我们，回答什么是宪政的问题实际上是要回答一种深刻的法律理论。宪政

5、不是一部成文宪法，理解宪政的更恰当的方式是将宪法视为一整套牢固的惯例。（Understanding）理解这一整套惯例的最好方法是将这些宪法惯例看作是对处于第一等级序列（First－Order）的政治决策进行限制的第二等级序列（Second－Order）中的一系列限制性规范。意即根据这些范围更为广泛、意韵更为深刻，我称之为第二等级序列的限制性规范为背景进行判断，即使眼下看来正确的政治决策仍有可能是错误的。　　现在，让我暂时将上述三个国家撇在一边，或者实际上不再谈论这三个国家。　　我将你们的思路带到这三个国家，只是为了从概念上将宪政

6、原理与叫作宪法的成文文件进行区分。尽管宪宪政原理与成文宪法是不同的，但实际上当今世界上任何一个国家，除了我在上面提到的三个国家，他们都认为将宪法惯例固定下来的最好办法是将他们写在一个单独的文件之中。我认为有趣和重要的是：在过去10－15年中，世界上发生宪政转型的国家中没有一个国家效法大不列颠、新西兰、以色列模式，尽管这些国家的不成文宪法模式能恰当运作，这些国家也可以列入恰当意义上的民主社会。非洲、亚洲、东欧或者前苏联的共和国都选择了成文宪法道路。　　因此，如果将我上面讲的与我们已知的近现代以来中国及其他国家拥有无数宪法这样的事实

7、对照起来进行分析，我们可以首先得出这样一个结论：对宪政文化来说，一部单独的成文宪法是不必要，即使有一部这样的成文宪法，也是不够的。　　为什么在世界上许多地方国家，仅仅有一部成文宪法尚不能称其为宪政主义国家呢？为什么这些国家的成文宪法不能成为第二等级序列的牢固的限制性规范从而能够限制第一等级序列的政治决策呢？为了进一步进行我们的讨论，现在有必要引入“法院”这个词。　　在此，我引入荷兰这个国家作为例子，尽管我在此谈论的并不局限于荷兰一个国家，在某种程度上，我要涉及“西欧”国家，涉及瑞士、涉及比利时。所有这些国家都有成文宪法。但是，在

8、这些国家，如果发生违宪，人们无法向法院“求助”。荷兰也有一部成文宪法，上面清楚地写着哪些事情政府不许做，但是，如果政府犯规，没有任何人有能力去法院改变政府的行为和决定。这是因为在荷兰，即使有成文宪法，宪政主义或者对政府的牢固的限制性规范的作用方式也如同大不列颠、新西兰、以色列这三个国家一样。即在荷兰存在着一些宪法惯例，这些宪法惯例写在宪法之中，人们广泛认同这些宪法惯例，这些宪法惯例是不可违反的，如果违反这些宪法惯例，在政治上是不可想象的，即使人们无法向法院求助。　　当然，更为常见的是，美国宪政模式是当今世界上一个正在增长上升的模

9、式。　　但是，归根到底，所谓美国宪政模式的成文宪法是指如果成文宪法被违反了，会有一个法院出来宣布宪法被违法了。但是，尽管美国解释成文宪法的法院可以说政府行为是违宪的，因此是非法的和无效的，但是对宪政文化的存在来说，还需要更多的要素。只要当公众广泛地相信政府必须按