新 分 权（导言）

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1、新分权（导言）

2、第1　　事实证明，联邦宪法已取得了辉煌成就，这是世界上所有单一制国家和议会制民主政体都应当仿效的。我认为其最主要的原因在于，在人类历史上，我们国家经济最发达、科技最先进、社会最公正，更不要说我们轻易就成为了军事上的超级大国……我们是世界的焦点，因此决非偶然，美利坚合众国成为了有史以来最大的公法出口国。在几乎所有方面，例如成文宪法、联邦制、三权分立、权利法案，以及司法审查，当前在整个世界都理所当然居于统治地位。这些制度运作得比其他任何已经尝试过的其他选择都要好。[1]　　也许在今天，StevenCalabresi的这种狂妄十分有代表性，但在以前，美国人的态度却

3、远非如此。半个世纪前，美国在世界上的地位甚至比现在还高。作为唯一躲过了二次大战毁灭性破坏的强国，美国在道义上的自负可谓登峰造极，然而，它并没有不加区别地将自己的各种宪法制度输出到世界各地。诚然，美国推广的制度包括了成文宪法、权利法案、司法审查，以及个别情况下的联邦制[2]，但却不包括三权分立。　　美国的影响在战后的日本到达了顶峰-麦克阿瑟将军的法律班子在令人瞠目的极短时间内向日本提交了宪法草案。[3]尽管十分仓促，但起草者们也并未建议采纳美国式的权力分立体制。特别是，他们没有要求日本设立美国式的总统以作为战败的代价。[4]相反，出现的是一种独特的政体类型：我称其为“有限议会

4、制（constrainedparliamentarianism）”。和英国一样，日本的首相及其内阁必须获得议会多数的支持方能执政。但和维斯敏斯特模式不同的是，日本议会并未拥有至上的权力，它的立法权被成文宪法、权利法案以及最高法院所制约。　　美国也没有强行推行两院制议会-该体制的特色在于，下院受到了一个充满麦迪逊式活力的上院的制衡。而日本的下院（众议院）在组建内阁方面起到了决定性作用，虽说上院（参议院）也拥有相当大的权力，但在宪法上两院并不平等[5].我将其称之为“一个半院体制（one-and-a-halfhousesolution）”。　　德国的情况也是如此-尽管美国及其盟

5、国对制宪没有进行过多干预，而是让德国的法学家和政治家自己完成大部分任务。[6]人们对阿道夫。希特勒的记忆犹新，没有人愿意设立普选产生的总统，结果德国同样采用了一个半院的有限议会制。[7]　　意大利人在本国制宪过程中起了更加主导的作用[8]-并且我们应当看到，意大利采用了一个半院模式的一个非常有趣的变体，但总体上说，意大利变体仍很适合于有限议会制的基本架构。和德国一样，意大利没有设立实权总统，以防未来的墨索里尼们可能借助这个平台建立新的独裁统治。　　但正如更年轻的Calabresi教授提醒我们的那样，时代不同了。特别是自1989年以后，在世界各地的制宪会议上，美国的法学家们都

6、在积极鼓吹美国模式。[9]然而，在这些场合里，他们可绝非稳操胜券。相反，美国法学家们总是遇到来自法国和德国宪政学者的有力竞争，他们也都在为本国的宪法制度充当拉拉队长。[10]　　政治学者们扮演了一个更加有益的角色。当制宪会议向他们寻求帮助时，他们所提供的意见超越了传统的美国、法国和德国的宪政“模式”，有利于现代制宪者对基本宪法选择进行批判式反思。　　最著名的是[11]，如何在议会制和总统制之间做出选择。尽管美国法学家们仍自我满足于虔诚地引用孟德斯鸠和麦迪逊，[12]但现代的政治学者们却开始屈尊于考虑在世界上实际运作的其他替代方式。他们的研究，对任何一个希望对权力分立制度进行

7、反思的人来说，都是十分珍贵的资源。　　尽管如此，这仍是不充分的。首先，政治学家主要关注的问题是：究竟应当采用将立法权集中到单一议会机关的英国模式，还是应当采纳在民选竞争对手之间分配立法权力的美国和法国模式？这的确是一个重要的问题，但却并非是唯一重要的问题。分权不仅涉及总统和议会，还包括法院和行政机关的宪法地位。正如我们将看到的那样，对第一个分权问题的解决方案对其他的问题并无明显的牵连，反之亦然。　　同时，有必要对争论中所使用的术语加以澄清。“自由民主宪政”并非一个单一的概念，而是包容了各不相同的价值观，彼此共存但又关系紧张。为说明其中的复杂性，我将使用两种截然不同的方法。一

8、方面，在评价权力分立的替代形式上，我将诉诸一系列政治理想，因为对分权的探讨必须要有清晰的规范定位（normativeorientation），否则就将降格为轻松的宪法工程（constitutionalengineering）。如果不和一个更实质性的目标相联系，所谓制度“效率”的概念就将是完全空洞的。[13]同时在另一方面，本文并不是一篇关于政治合法性基础的哲学性文章，它的任务在于阐明作为终极理想具体表达形式的制度性安排的复杂方法，而非对理想本身进行哲学探讨。我只做对深入的制度性评价来说是绝对必要的概念区别，这样就回