刑法超法规司法解释的理性选择

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1、刑法超法规司法解释的理性选择关键词:刑法司法解释/超法规解释/理性选择内容提要:罪刑法定要求法律只能适用于制定之后的行为，由于存在立法者能力的限制与预后困难等情况，导致法律必然具有不完满性，即存在漏洞，如何对待这种不完满性，存在着多种选择，而司法者通过超法规解释予以补足的方式被一些国家适用。我国是否也可以通过超法规解释的方式弥补法律的漏洞？文章提出，超法规的刑法解释在不妨碍刑法运行安全的前提下才具有合理性。由于中国的法院解释法律而不是法官解释法律的解释模式，不充分说理的判决模式，法官素质导致的法官解释法

2、律的能力，国家的法治传统缺失等方面原因，导致中国如果允许法院具有超法规解释法律或者立法的权力，就有导致法运行安全性难于保证之虞，而法的安全应当是我国现阶段最重要的价值。因此，中国现阶段承认超法规的刑法解释不具有合理性。刑法司法解释的研究中，必然涉及到一个问题：司法解释是否可以超出法律的规定而进行法律的创造或者称续造，这是一个无论采取何种司法解释模式的国家都必须直面的问题。在这个问题上，不仅是中国，在世界上的其他国家也有不同的选择。我国应该如何处理这个问题？对此，笔者的基本观点是：这个问题的解决不具有绝对

3、合理或者不合理的选项，全部问题就在于，在一个国家的特定情境下，如何选择才具有最适合于该国的实际情况，有利于实现刑法基本的价值目标，以实现其选择的合理性，同时，何谓法律的解释，何谓法律的续造，其界限的划定是解决该问题的前提；允许超法规的司法解释之弊端的克服需要何种条件是其重要的内容；选择的合理性在该问题之解决上所具有的地位与该问题的解决方式之条件性是该问题的关键。一、立法的一般评价——立法者能力的有限性与规则解释的必然性社会的和谐需要规则，无规则即无秩序；无秩序的社会就无法发展，无秩序国民的正常生活也无法

4、进行。因而社会规则是任何一个社会必须具有的，不管这种规则表现为何种形式。在现代社会，规则主要采取了法律的形式，尤其是主要的社会规则①。国家通过一定的程序创制法律，通过法律的被遵守，在特殊情况下依据法律对违规者的制裁以确认法律的有效并对守法者予以肯定，使社会秩序得以形成，使国民的自由得以实现。因此在现代社会，法律是主要的社会规则，同时也是对违规者以国家的名义进行法律制裁的依据。如果我们赞同对一般法律的制定难于采取全民公决的形式，法律的制定就只能是由一定的机关来进行，即法律是公共规则，公共规则的制定是全体国

5、民意志的表现，但由于难于由全体公民共同立法②，就出现了现代社会的权力机关组成形式——民意代表机关代表国民行使权力，表现在立法上，就是由立法机关（即民意代表机关）制定法律，所制定的法律是其全体国民的意志的表现而不是仅仅表现了国民的代表者的个人意志。也就是说，依据这样的前提，应该得出以下两个逻辑结论：其一，由国民代表机关制定的法律是反映民意的；其二，依法律规则处理案件是公正的，而超出法律的处理就是违反了民意，因此，立法者制定了法律之后，司法者必须严格依据法律司法而不能有任何逾越。但是，由于以下理由，这样的推

6、论并不符合实际。第一，立法者的能力限制——认识能力与表达能力。无论是多么睿智的立法机关，即使是国家选择到了所有社会中最优秀的社会成员组成立法机关（实际上这是不可能的），也难于保证对社会认识的全面与不带任何偏见，因而由于认识因素导致法律的遗漏与不周延不可避免；而对于已经认识到的事项，完全用精确的语言将其原本地表达出来，也并非人力所及，尤其是法律的规范语言，于是在立法意图与立法语言表达出来的规则之间，必然存在一定的距离。第二，社会的发展——无限性与难于准确预见性。法律作为行为规则是为规则制定后的行为选择设计

7、的，如果同意社会在不断发展的结论，法律规则的设定就不仅要基于过去的已经发生的事项设计，还要预测未来可能发生的事项进行设计。而这种准确的预测也是人力所不及的。以上两个原因导致法律的规定不得不抽象，因而对法律也就难于直接适用。“只有在少数情况下，例如以数字来确定期限或年龄的界限，法律规范已经凝聚到事实可以马上涵摄于其下的程度；如是，则法律规范本身即是个案规范。于此，法官须受此法定规则的严格拘束。在其他情况下，法律固然不能直接适用，‘但是对于如何获得个案规范，它划定界限并提供指引’”。[1]以上引证说明，除了

8、特殊的情况下法律是不需要解释的以外，其他情况或者说一般情况下，法律的解释成为不可避免，依据法律的指引，通过解释获得个案规范。而在这种个案规范的获得过程中，语义选择还必须受到社会发展所导致的文化发展，观念变化等因素的限制，“在非典型的案例中，或者当——历史中赋予法律原则生命的——文化评价准则有些许转变时，可能就必须作相反的答复。即使法律原则已经被发现，其后它在司法裁判中的发展亦非单纯的‘适用’可比，毋宁是一种持续不断的‘塑造形象’的过程。为使