程序自由主义及其局限——以民事诉讼为考察中心(中)研究及分析

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持程序自由主义及其局限——以民事诉讼为考察中心（中）　　3.辩论主义和处分主义。西方民事诉讼理论通常认为，解决私权纠纷的民事诉讼应实行当事人主义诉讼模式，其中尤其体现为辩论主义和处分主义原则，这些体现了自由主义理念。辩论主义，一般指只有当事人在诉讼中提出的事实并经辩论，才能作为法院判决依据。基本内容包括：一是直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人未主张过的事实作为裁判的事实依据;二是法院应将当事人无争议的事实作为裁判的事实依据;三是法院对证据调查仅限于当

2、事人双方在辩论中所提出的事实，即使法院可依职权主动调查收集证据，亦只能限定于当事人主张的范围之内。　　广义的辩论主义包括处分主义，指不仅判决依据的事实须由当事人提供或主张，而且诉讼的发生、发展、消灭均按照当事人的意思。[31]自由首先是“处分原则”，包括“引导诉讼的自由”、“提出证据的自由”、“暂时中止诉讼的自由”以及“最终停止诉讼的自由”等。[32]当事人在民事诉讼中对自己实体权利和诉讼权利的支配还包括：诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人未提出的事项法院不能裁判;当事人在诉讼中可变更、撤回和追加诉讼请求;原告可放弃诉讼请

3、求，被告可承认原告的诉讼请求，当事人可在诉讼中和解。就处分主义与辩论主义的区别而言，处分主义强调当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配，通过肯定当事人的处分权来间接确定法院在诉讼程序中的作用，从诉讼程序的动态如程序启动和终结来限制法院，使法院处于相对被动地位，而辩论主义则是从裁判依据的静态限制法院。　　4.合意机制。合意机制乃是辩论主义与处分主义的合理延伸。在对抗制诉讼中，当事人可以斗争，但这种斗争又不是绝对的争斗，对抗中仍存在合作，当事人拥有以合意机制处理纠纷的自主权，如当事人可达成和解、接受第三方调解等。合意机制当然也体

4、现了程序自治和程序自由主义。　　(二)自由主义与程序公开　　在中世纪欧洲，罗马教会法诉讼程序是教会法院和王室法院采用的诉讼程序，直至法国大革命前后。其典型特征包括：一是书面材料在诉讼程序中占绝对优势，正如拉丁语所言，“Quodnonestinactisnonestinmundo(未转化为书面形式的东西不存于世)”。二是法院与信息来源不发生直接、公开的接触，询问官、公证人等秘密讯问证人，法官排他性地依书面记录裁决。[33]　　英国星座法院以及革命前的欧洲大陆广为推行程序秘密主义，赤裸地展示了对自由压制的权力主义和专制主义，与秘密

5、审判相伴的书面主义，则是对自由表达的人为抑制。这些都与自由主义观念相悖。18世纪末至19世纪中叶欧洲革命爆发后，也伴随自由主义思潮的兴盛，欧洲国家先后废除了程序的秘密主义、书面主义，确立程序的公开主义原则。公开主义，可谓自由的司法裁判之伟大理想，是对秘密审判制度的彻底反判。而在宣示公开主义的同时，也常常坚持言词主义，因为只有言词审理才能真正公开。　　公开主义、甚至在更广的范围内连同言词主义，皆缘于针对国家专制而日益出现的个人主义理想之外在体现，同时也缘于司法裁判制度受制于法治国家之控制，因而，这二个原则被誉为发达社会的基本要素

6、。公开主义与言词主义被视为使司法裁判制度更贴近于人民的必要手段。[34]　　上述原则的变化明显体现在19世纪法典编纂运动中。这一时期所产生的几乎所有诉讼法典，如法国1806年《民事诉讼法典》、瑞士1819年《日内瓦民事诉讼法典》、1848年美国《纽约民事诉讼法典》、1850年德国《汉诺威州民事诉讼法典》、1877年《德国民事诉讼法典》、1895年《奥地利民事诉讼法典》等，[35]其特点皆可简洁概括为以言词主义为旗帜，以直接主义、自由心证和集中主义为目标。　　尽管许多国家的宪法、民事诉讼法典以及国际文件宣示了公开主义和言词主义原

7、则，但这二项原则亦有较多例外。比如，为维护国家利益和社会公益，涉及国家机密案件、涉及当事人隐私案件、未成年人案件等，应该或者可以不公开审理。同样，言词主义也并不意味着在民事诉讼中完全排除书面材料，在简易程序等特定程序中，亦可无须经口头陈词而作出判决。该原则核心在于，法官与当事人(而非仅仅通过律师)和证人直接发生联系。但这些例外并非与自由主义理念相悖，因为几乎所有的自由主义者从未声称存在无限度的自由，在推崇自由的同时，自由主义也尊重其他必须保护的价值。　　(三)自由主义平等与程序平等　　自由主义忽视平等吗?事实上以个人主义为基础

8、的自由主义必然衍生出平等原则，因为个人主义所指的人就是抽象的、普遍的、无特权的个体，自由主义本质上是一种普遍主义，它自始至终强调权利平等、形式平等，但多数自由主义者不接受实质平等的主张。萨皮罗指出：　　平等是自由主义的另一条基本原则。自由主义宣布所有人一律平等。当然，不应忘记