程序自由主义及其局限(1)

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1、程序自由主义及其局限(1)　　摘要本文从程序与意识形态、尤其是个人与社会关系视角，探讨自由主义思潮与程序法理论的关联。自由主义思潮导致程序自由主义理念兴起。而随着自由主义缺陷的不断展示，程序自由主义局限亦日益明显，本文从程序权滥用及规制、形式平等与实质正义矛盾及消解、古典辩论主义新发展、自由心证主义与法定证据规则结合、当事人与法院就程序控制权重新分配、强化程序对话机制等视角作了论述。　　关键词：程序自由主义局限　　司法程序映射出……国家的结构，就象一滴水可以折射出天空一样。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

2、——皮耶罗　卡拉曼德雷伊　　一、引言：程序与意识形态　　莫诺　卡佩莱蒂1970年代就诉讼与意识形态的关系有过精辟论述。他提出，“程序，不是纯粹的形式，它是各种矛盾的交汇点，是国家政策的接合处，是人类思想碰撞的火花。”从传统而言，民事诉讼被视为技术性法律部门，人们通常从纯技术角度对其进行研究，但任何法律技术本身皆非目的，没有任何法律技术在意识形态上是中立的，因而有必要对民事诉讼的意识形态、哲学背景及社会政治影响进行深入研究。　　卡佩莱蒂举例说明了诉讼与意识形态之间的密切关系：　　19世纪盛行的自由放任主义的模式造就了消极的、超然的法官之哲学

3、，而本世纪法官职权主义的日益增加，则不过映射出这样一种政治态度，即在民事诉讼领域，促进国家对个人和社会的社会经济问题日益强化的干预。完全否定当事人合作的义务，则反映了极端的个人主义哲学。这类情形在欧美国家的拉丁地区尤其特出，包括诸如民事诉讼当事人有权拒绝提供和审查任何证据、有权拒绝作证等宣扬“个人自由”的形式。对于现代人而言，这并不是行使个人自由，而意味着个人自由之滥用。　　从个人与法院关系而言，程序的秘密主义显然是压迫的权力主义之体现，而18世纪末至19世纪中叶爆发革命的法国和德国宣告了程序的公开主义和言词主义，并规定在1848-184

4、9年欧洲革命所形成的宪法文件中。就个人与社会关系而言，19世纪末随自由放任主义思想衰落，新型劳工组织作为一种政治力量登上舞台，越来越多国家开始社会和福利立法，如1895年《奥地利民事诉讼法典》就体现了民事诉讼的教育和社会福利功能，并深刻影响了其它国家的民事诉讼法。　　卡佩莱蒂的研究方法受到他老师诉讼法学泰斗皮耶罗？卡拉曼德雷伊的影响。其代表作《程序与民主主义》一书从法律程序中的正义、逻辑、常识和发现技术着手，最终论及程序中个人自由、平等和权利保护。该书可谓二战后西方学者从诉讼法学视角对自由主义法学提出全面反省的第一部力作，被西方学者誉为奠

5、定现代民事诉讼基本思想之精典。本文尝试承续其研究进路，从程序与意识形态、尤其是个人与社会关系视角入手，对程序法中的自由主义观念及其局限进行分析。　　二、程序与自由主义：概念及其关联　　研究程序自由主义，首先必须明确程序和自由主义的基本内涵，为进一步探求其关联提供基础性分析框架。程序一词，源于拉丁语processus，依《辞海》解释，指“按时间先后或依次安排的工作步骤”。在法学中，程序主要体现为“按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程”。本文探讨以法律程序为核心，并尽可能将视野框定于诉讼程序。当然程序机理的相通性，使本文研究无法脱离基

6、本的程序原理而使诉讼程序与其他程序断然割裂开来。　　自由主义基础是个人主义，个体存在先于集体，个人利益高于集体，任何集体最终都是为服务个人利益而发展起来的。社会在逻辑上先于且大于国家和政府，社会由个体构成，个人不可剥夺的天赋权利构成政府和社会权力的必要界线。自由主义的核心目标，在于以自由主义原则及其衍生制度构架解决个人、政府与社会之间的冲突。自由主义一般被界定为强调自由的学说，但自由却可谓所有基础概念中“最不确定、最难以被准确理解的术语。”对自由主义不适宜作出简易的定义，从广义说，它旨在保护个人不受无理的外界限制，　　边沁对政府的忠告是“

7、要安静”。伯克说：“国家的力量只能防止过多的恶，而很少能行积极的善。”美国的杰斐逊则认为：“管得最少的政府就是最好的政府。”……古典自由主义对个人权利的解释各有不同，或者把它们说成是“自然的”，不可转让的（洛克）；或者把它们说成是“功能的”（边沁）；或者说成是“传统的”（伯克）。总之，都是不受外来干预的。　　美国学者萨皮罗认为，“自由主义在所有时代的典型特征是它坚定地相信自由对于实现任何一个值得追求的目标都是不可或缺的。对个人自由的深深关切激发自由主义反对一切绝对权力，不论这种权力来自国家、教会或政党。”斯蒂文？霍尔姆斯提出自由主义包含四

8、方面核心规范：一是个人安全，即强调垄断合法暴力权力的国家机构之行为须受到法律监督与制约；二是公正性或普遍性，即同一法律制度适用于所有人；三是个人自由，即个人享有不受集体或国家制约的广泛的自由权