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1、谈论刑法中的行为——从“犯罪是行为”到“犯罪有行为” [论文关键词]犯罪 行为 犯罪样态 [论文摘要]刑法中的行为应当是存在论意义上的、人的目的支配下的行为。不能用“行为”这一概念去统合犯罪的各种样态,但任何犯罪中都要有行为,从而在其逻辑之下实现从“犯罪是行为”到“犯罪有行为”的转变。行为不再是犯罪的上位概念,而成为犯罪成立所必须考虑的要素之一。 本文源于传统的刑法学问题:如何概括刑法学中的行为。在刑法学史上,学者们提出种种学说,试图对刑法中的行为进行理论上的概括,但是无论哪种行为理论都无法妥善的将所有的犯罪进行有效地说明,在状态、持有甚至身份都成为犯罪载体的今天,这种概括显得更加困
2、难。在学者应有的执拗得不到回报的时候,我们是否应当作一种貌似后退但却有益的思考呢?这就是本文所提倡的从“犯罪是行为”到“犯罪有行为”。 一、行为学说概观 为了统合说明刑法中的各种犯罪样态,近代以来的学者提出了各种理论观点,同时又一次次地以特例的方式否定此前理论预设的妥当性。 1·因果行为论 因果行为论由德国刑法学家李斯特、贝林格所主张,是从物理意义上观察行为而形成的行为理论。这种理论认为行为是主观意志导致的外部世界发生变动的人的举动,即把行为视做一个从意志支配到外在变动的因果历程。判断是否行为取决于两个基本元素:有意性、有体性。由于对上述两个元素强调的侧重点不同,又有身体行为论和有
3、意行为论两个分支。[1](P62)首先,这一行为理论有较好的区别功能,它排除动物行为、思想和精神在刑法中的意义,但是仍可能将熟睡动作、物理强制下的动作和反射动作解释为刑法中的行为。其次,与当时的犯罪构成理论体系相协调,该理论认为判断犯罪成立与否,首先应当根据客观的、事实的要素,然后进行主观判断,因此反对将主观意志要素纳入构成要件内容中。但是正如贝林格的犯罪成立理论受到的批判一样,没有意志要素的行为,就削弱了构成要件的类型化机能。最后,在涵盖性问题上,该理论无法说明不作为的行为性。因为在常识看来,不作为在身体举动上是无,无如何能生有呢? 2.目的行为论 目的行为论由德国学者威尔泽尔在20
4、世纪30年代提出。根据日本学者小野清一郎的概括,这是从存在论、事物的逻辑的立场上对自然主义、物理意义的因果行为论批判所形成的一种行为理论。[2](P45)该理论认为人的行为是实现一定目的的活动,是一种目的的事物现象,不是单纯的因果事物现象。概括成一句话即“行为是人对目的的实现”。该理论能够把动物的行为、熟睡动作、物理强制下的动作和反射动作排除在刑法考察范围之外,具有较好的区分能力;同时伴随着目的行为论的深入,主观的要素成为违法性和构成要件的内容,从而更好地实现了构成要件的类型化。但该理论却不能够将所有的犯罪情形都涵盖到行为这一概念之下。首先对于不作为,有学者评价道:“不论行为人多么希望结果
5、发生,他既没有控制因果关系的发展,也没有目的实现的努力”。[3](P27)其次对于因为过失犯罪不以结果发生为目的,因此目的行为不能作为故意与过失的上位概念。威尔泽尔修正其学说试图说明过失的行为性,主张过失犯罪具有可能的或者潜在的目的性,认为不实施为避免法益侵害所必要的“法所要求的目的操纵”是过失犯罪的本质。但是这时的目的性被日本学者团藤重光斥为“法律上无意义的目的性”。[4](P168) 3.社会行为论 社会行为论由德国学者谢密特(Eberhard.schmidt)提出,强调从社会意义上评价行为的重要性。在行为的概念中引入了社会评价的因素。该理论认为刑法中的行为可以根据三个要素进行概括
6、:有意性、有体性和社会性。[5](P232)对此,有学者认为,社会行为论将“社会性”作为行为的本质要素,而将犯罪的主观要素排斥于行为的概念之外,仅将其作为责任处理。[4](P168-169)。社会行为论具有很强的涵盖功能,可以将作为与不作为、故意与过失犯罪都容纳到此概念之下,但其区分作用却是有限的,因为“社会重要性”概念本身不明确,完全可以将物理强制下造成损害根据社会利益说成是有社会重要性的,同时又可以根据个人责任的立场说成是没有社会重要性的,造成二律悖反的结果。有学者认为,在忘却犯的情况下,根据社会行为论可能得出不妥当的结论。所谓忘却犯,就是没有认识的过失的不作为犯,例如扳道员因为疏忽而
7、忘了在一定的时间降下遮断机,造成火车与汽车相撞的重大事故。根据社会行为论,就会认为不是行为。[6](P28)同时,容易混淆行为论与犯罪构成的关系。如果在行为论中就对社会意义进行评价,无疑会造成价值前置,不利于罪刑法定的实现。 4.伦理行为论 与社会行为论一样,伦理行为论也是从行为的价值角度寻求刑法中行为的本质属性。该观点为日本学者小野清一郎所主张。论者认为:“历来行为论的通病,都在于把行为当成法律的构成要件评价之前的
