论民法典的外部关系

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1、论民法典的外部关系民法典的制定涉及其内部和外部关系，其外部关系包括民法典与公法、宪法、商法等的关系。正确处理民法典与它们之间的关系要秉持民主化、开放性和辩证法的立场，祛除“民法帝国主义”和“法典中心主义”的弊端，这样民法典才能内外兼顾、协调统一。一、民法典与公私法的关系公私法的划分，是世界上普遍采用的法律分类。公私法的划分，从根本上说，是因为公法调整的是公权力作用的关系，属于公域，它们贯彻的是权力服从原则，法律规范具有强制性;私法调整的是私权利运用的关系，它们贯彻的是意思自治原则，法律规范具有任意性。它们的属性不同，不能混杂在一

2、起，所以要划分开来。此外，由于公权力优位于私权利，国家权力机关优位于民事权利主体，在许多人的观念中，公共利益优位于私人利益。如果不作公私法的划分，公法往往会侵吞私法，私法会日益式微。所以，公私法的划分，不是为了将私法划分于公法，而是为了在公私法之间楔入一条分界线，使公法不得逾越以侵吞私法，恰当地保证公法与私法各得其所。保护私法是为了防止公权力侵入、滥用于私域以侵犯私权。在历史上，之所以要制定民法典，如《法国民法典》的制定，正是为了巩固法国大革命的成果，限制王权，保障民权，使“平等、自由、博爱”在民事生活中从而也是在现实中真正得到

3、贯彻实现。相反，凡是认为一切法律都是公法，不承认私法的国家，其法律一律贯彻权力服从原则，没有当事人的意思自治，结果只能导致权力滥用、官僚作风、民不自主、权无保障的严重后果。这正如有学者指出的：“如果把民法也当作公法，那么民法当然应该像公法那样以命令服从关系作为基本规则依据，这样民法应该以强制性规范作为基础。但是这样做完全违背了民法的本质。其实前苏联民法就是这样歪曲民法的，我们过去几十年的做法也是这样。”〔1〕但他又认为：“如果承认公法与私法的区分，并以此为根据建立法律体系，就可以得出公法的基本法是宪法，而私法的基本法是民法的结论

4、。所以在市场经济国家的法律体系中，由于承认公法与私法的划分，民法和宪法一样都是国家的基本法，民法绝不是部门法……另外，对于这样一个近乎常识的概念，目前我国法学界几乎尚无人承认，主导的观点还是把民法只是当作一个部门法。”〔2〕对这种观点需要具体深入地分析。笔者认为，宪法是国家的总章程，这一性质就决定了宪法不仅是国家公域的总章程，也是国家私域的总章程。前者毫无争议，对于后者，首先请看我国现行《宪法》的相关规定，如第6条规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”;第11条规定：“在法律规定

5、范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”;第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”等等。这些规定正是私法的渊源，私法正是在这些宪法规定的基础上具体化、系统化而形成的。可见，宪法不仅是公法的基本法，也是私法的基本法，是公法与私法共同的基本法和法律渊源。鉴于此，不能说宪法只是公法的基本法，而不是私法的基本法。民法

6、对于同属于私法的商法等法律部门来说确实是基本法，因为民法的基本概念、基本原则、基本制度都对商法等私法具有指导价值、统率作用，并可以直接沿用。但不能据此把民法过于拔高，以至于认为“民法和宪法一样都是国家的基本法，民法绝不是部门法”。即使认为民法是国家的基本法，与宪法作为国家的基本法的涵义和意义也大不相同，准确地说民法是基础法。即使认为民法不是一个部门法，其“部门法”的性质和地位也不能与宪法相提并论。面对大陆学者关于民法与宪法的关系或定位问题，中国台湾学者指出：“民事立法不能自外于宪法，对于任何依法治国的国家而言，最高位阶的宪法都不

7、应该成为具文，这一点应该没有什么好争的。”〔3〕还有学者从“人的保护”的角度来强调民法作为私法的极端重要性。认为在“人的保护”的问题上，采取法律部门分工理论，通过公法干预来补充私法在这方面的不足，这本身就很低效，而且很可能导致“公共”概念的实体化、自我目的化。如果说，一个恰当理解的“民法”本来能够在很大程度上解决人们在生产生活中的问题，有什么必要坚持一个狭窄的“私法”概念，然后再创造一个“公法”来进行干预以弥补前者的不足呢?因为所谓的私法的不足，本来就是自我画地为牢的产物!〔4〕笔者以为这些认识大有问题。第一，“人的保护”不仅是

8、民法或私法的任务，也是其他法律乃至一切法律部门的共同任务。而且，“人的保护”需要各种法律乃至一切法律部门的共同配合、齐心协力才能完成。由于民法或私法抽象平等，这种平等无法保证民事主体实质上的平等;民法的意思自治在主体不平等、力量不均衡的格局下，不但无法充分实现意