试谈“天掉馅饼”之占有的行为定性

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1、试谈“天掉馅饼”之占有的行为定性［论文关键词］侵占罪盗窃罪可撤销行为　　［论文摘要］本文从犯罪构成角度分析许霆的行为既不构成侵占罪也不构成盗窃罪。根据罪刑法定原则，许霆的行为不构成犯罪而是一种可撤销行为。许霆案引发全社会思考并将推动中国立法进步。　　　　一失足成千古恨！一念之差，人的一生由此改变，“天掉馅饼”的背后，究竟隐藏着什么样的玄机？　　被告人许霆到广州市商业银行某ATM取款机上取款，其账面余额仅有170多元，本想取款100元的他却惊奇发现，取款机吐出了1000元，其账面仅扣1元，于是利用银行系统出

2、错之机，分171次取走17.5万元。许霆逃亡一年后被警方抓获，以盗窃罪被广州市中院一审判处无期徒刑。　　此事件经媒体报道后，犹如一石激起千层浪，公众参与热情之高，堪比当年号称“世纪大审判”的美国“辛普森案”。众多学者从经济、法律、伦理等不同层面揭示、剖析了“许霆案”所隐藏的问题并探讨其社会价值。　　“许霆案”的判决确有争议之处。有认为应以侵占罪处以轻刑；也有认为许霆的行为构成盗窃罪，但应适用刑法第六十三条规定减轻处罚；亦有专家认为其属于不当得利，而不应适用刑法。　　但笔者认为，许霆的行为应是可撤销行为。

3、　　　　一、侵占罪　　　　一审许霆的辩护律师以侵占罪作轻罪辩护，很多学者也赞同。其实质是扩大“保管”含义，将错误交付的标的物也认为是交给行为人保管的物，从而定为刑罚较轻的侵占罪。这种解释显然不符合立法宗旨，与法治背离，无法令人信服。　　许霆的行为并不构成侵占罪！　　首先，本罪成立的前提是行为人合法占有他人财物。合法占有指行为人通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物。在经多次取款取出的17.5万元中，除了属于许霆自己的合法财产——170多元之外，对于剩下的17万多，且不说正当性与合法性问题，其显然是非善意

4、的。　　其次，侵占罪的行为分成两种类型，一是保管物侵占；一是特定物即遗忘物和埋藏物的侵占。满足保管物侵占的条件之一是所有者与行为人之间存在基于信赖的保管关系。而本案中，一方面银行未委托许霆保管，另一方面他们之间无保管财物上的信赖关系。尽管许霆在重审中声称“我替银行保管钱”，但是，在无强有力的证据的支持下，仅有主观说辞是不能令人信服的，只能以客观行为来推定其主观意志。许霆的行为，至少从法律上难以认定其主观上是出于保管的目的。另外，许霆之所以能取出17.5万元，是因为ATM机程序出错，不属于遗忘物和埋藏物。　　

5、　　二、盗窃罪　　　　广州市中院一审以盗窃金融机构罪判处许霆无期徒刑。绝大多数人认为不公平不合理的主要原因是量刑过重，而赞同构成盗窃罪。争论无期徒刑是否过重，固有价值判断因素，但根本问题是盗窃罪是否成立。　　(一)许霆的取款不构成秘密窃取。　　秘密窃取中的秘密有特定含义。首先，秘密仅仅针对窃取当时财物控制人而言。其次，所谓秘密只不过是行为人主观上的自我认识，即自以为财产控制人不知道或没发觉其窃取财物的行为。　　许霆是用自己的工资卡从取款机中提取款项，而在办理银行卡时，办卡行已经掌握了包括身份证在内的详细

6、情况。许霆进行的每一笔交易，银行都非常清楚。若ATM机的动作不是银行意志的体现，那恐怕所有人都不敢再去ATM机取款了，因为ATM机所发生的一切业务(无论有无故障发生)都不是银行的意思表示，都是无效交易。法律对此也有明文规定。根据《合同法》第十六条第二款和第二十六条第二款的规定可知，以ATM机知道不代表银行知道为由而主张许霆的行为符合秘密窃取的观点是不成立的。　　根据社会一般人的认识判断，许霆应非常清楚，每一笔提取款项都会有相应的记录，无论取多少次，取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己的账户中。　　所以，

7、许霆的行为不符合秘密窃取的条件。　　(二)许霆的取款不具备盗窃罪主观方面特征。　　犯罪故意是盗窃罪主观方面之一。其中的认识因素包括以下两方面：　　1.对行为的认识。包括两点：其一，行为人必须明知自己行为的秘密性。其二，行为人必须明知自己的行为具有非法性。前已论述许霆应知道行为不具有秘密性。而对于非法性，从一审后的全民大讨论可知，即便是专家们都对其行为性质意见不一，试问，许霆，一名普通保安，面对ATM机自动多吐钱，又怎能清楚知道自己的行为具有非法性？　　2.对对象的认识。其要素之一是行为人必须明知自己窃取

8、财物时，该财物正在他人的控制支配下。但是如果行为人根据财物的具体情况确定无法判断出该财物正在被他人有效控制支配，则即使行为人取得该财物也不能构成盗窃罪。而在当时情形下，许霆取走的是银行已经失去控制的财物。　　综上所述，许霆也不构成盗窃罪。而有些学者认为，许霆在逃跑中曾表示过归还意思，只因被告知(或说是威慑)即使归还也属犯罪要坐牢而没有归还，不具备非法占有的目的，故不成立盗窃罪。此理由