试谈“天掉馅饼”之占有的行为定性论文

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1、试谈“天掉馅饼”之占有的行为定性论文.freel取款机上取款，其账面余额仅有170多元，本想取款100元的他却惊奇发现，取款机吐出了1000元.freel机程序出错，不属于遗忘物和埋藏物。二、盗窃罪广州市中院一审以盗窃金融机构罪判处许霆无期徒刑。绝大多数人认为不公平不合理的主要原因是量刑过重，而赞同构成盗窃罪。争论无期徒刑是否过重，固有价值判断因素，但根本问题是盗窃罪是否成立。(一)许霆的取款不构成秘密窃取。秘密窃取中的秘密有特定含义。首先，秘密仅仅针对窃取当时财物控制人而言。其次，所谓秘密只不过是行为人主观上的自我

2、认识，即自以为财产控制人不知道或没发觉其窃取财物的行为。许霆是用自己的工资卡从取款机中提取款项，而在办理银行卡时，办卡行已经掌握了包括身份证在内的详细情况。许霆进行的每一笔交易，银行都非常清楚。若ATM机的动作不是银行意志的体现，那恐怕所有人都不敢再去ATM机取款了，因为ATM机所发生的一切业务(无论有无故障发生)都不是银行的意思表示，都是无效交易。法律对此也有明文规定。根据《合同法》第十六条第二款和第二十六条第二款的规定可知，以ATM机知道不代表银行知道为由而主张许霆的行为符合秘密窃取的观点是不成立的。根据社会一般人的

3、认识判断，许霆应非常清楚，每一笔提取款项都会有相应的记录，无论取多少次，取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己的账户中。所以，许霆的行为不符合秘密窃取的条件。(二)许霆的取款不具备盗窃罪主观方面特征。犯罪故意是盗窃罪主观方面之一。其中的认识因素包括以下两方面：1.对行为的认识。包括两点：其一，行为人必须明知自己行为的秘密性。其二，行为人必须明知自己的行为具有非法性。前已论述许霆应知道行为不具有秘密性。而对于非法性，从一审后的全民大讨论可知，即便是专家们都对其行为性质意见不一，试问，许霆，一名普通保安，面对ATM机自

4、动多吐钱，又怎能清楚知道自己的行为具有非法性？2.对对象的认识。其要素之一是行为人必须明知自己窃取财物时，该财物正在他人的控制支配下。但是如果行为人根据财物的具体情况确定无法判断出该财物正在被他人有效控制支配，则即使行为人取得该财物也不能构成盗窃罪。而在当时情形下，许霆取走的是银行已经失去控制的财物。综上所述，许霆也不构成盗窃罪。而有些学者认为，许霆在逃跑中曾表示过归还意思，只因被告知(或说是威慑)即使归还也属犯罪要坐牢而没有归还，不具备非法占有的目的，故不成立盗窃罪。此理由不成立。因为判断行为人是否具有非法占有的目的，

5、应以行为人实施秘密窃取财物时的主观心理状态为依据。至于行为人在窃取行为得手之后，客观上无论非法占有的时间多长或多短，甚至事后归还，均不影响盗窃罪的成立。三、行为的定性——可撤销行为纵观现有刑法各则法律条文，都无法给许霆的行为定下一个确切的罪名。根据刑法基本原则——罪刑法定原则，行为时法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，许霆的行为不应纳入刑法的范畴，而应由民法调整。虽然其主观上有恶意，但是属于民法上的恶意，而非刑法上的恶意和行为。院许霆用一元钱交易银行一千元，二者之间成立了一种合同关系，但由于广州商业银行的计算机系统

6、错误而造成交易不对等，是银行的不真实意思表示。虽然《民法通则》规定法律行为的生效必须具备意思表示真实的构成要件，但《合同法》不再要求。根据特别法优于普通法，应以《合同法》为准，所以虽然银行存在意思瑕疵，但与许霆的合同仍然成立并生效。重大误解是可撤销合同的情形之一。《德国民法典》、《日本民法典》及我国台湾地区“民法”等均用“错误”而不用“误解”。学者一般认为：错误是指表意人非故意的表示与意思不一致；误解是相对人对意思表示内容了解的错误。我国《民法通则》中所谓的“误解”，应当包括错误。学者的见解值得赞同。因为结合法律行为的撤销制

7、度来解释，若“误解”仅仅解释为“相对人对表意人的意思表示内容作了错误理解”，不符合立法原意。ATM机因自身系统错误而非故意的表示与意思不一致，以一千元作为一元交易，使行为后果与自己的意思相悖，并造成重大损失，因此可以认定为重大误解。根据《合同法》第五十四条，因重大误解订立的合同，当事人一方有撤销权。故银行与许霆的合同属于可撤销合同。银行可根据《合同法》第五十八条规定行使撤销权使合同归于无效，并向许霆请求返还财产(所取款项—许霆本身拥有的合法财产170余元)以及相应的利息。因本案中许霆多次取款有主观上的恶意，银行在监控系统方

8、面也有不可推卸的责任，法院应综合考虑双方过错，在银行所受到的损失与许霆无罪却被关押数月之久而造成的物质、精神损失之间找到一个平衡点，做出公正判决。有不少法律人士认为许霆的行为构成不当得利，银行应以不当得利返还请求权向许霆主张还款。合同被撤销后，当事人双方均有恢复原状之义务，此时可否再成立