对迁徙自由立法思考

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1、对迁徙自由的立法思考——以重庆、成都户改为视角张汉然张汉然，男，汉族，郑州大学法学院宪法学与行政法学硕士研究生，主要研究方向：宪法学与行政法学。摘要：作为现代法治国家的标志之一，迁徙自由已被世界较发达国家用宪法或判例等形式得到确认。我国82年宪法中并未明确规定公民迁徙自由的权利，但随着我国社会政治、经济、文化的发展，特别是成都、重庆户改的启动，迁徙自由必然将被逐步落实于公民的实际生活当中，有鉴于此，本文对我国恢复迁徙自由的必要性及对迁徙自由的法律保障进行一定程度上的可行性探析。关键词：迁徙自由户改立法完善引言人类史可谓是一场迁徙史，从古代到近代，人类都经历这大小规模的迁徙。我国自战国时候就有关

2、于迁徙方面的模糊规定，到新中国成立，《共同纲领》，《五四宪法》更是把迁徙自由作为一项基本人权加以规定。但由于历史等诸多面原因，迁徙自由并未体现八二年宪法中，但作为一项基本人权、一种价值目标，随着重庆户改早在2007年重庆成为“全国统筹城乡综合配套改革试验区”时，即为日后的户改埋下伏笔。当年9月，国务院通过《重庆市城乡总体规划（2007年－2020年）》，规划提出“至2020年，城镇人口2160万，城市化水平达到70％左右”。载《重庆户改跃进》，源于重庆户改门户网。、成都户改的启动，迁徙自由权必将从点到面落实于公民的现实生活当中。一、迁徙自由的法理基础及其涵义（一）迁徙自由的法理基础“个性自由发

3、展乃是人类幸福的主要因素之一”。自由，是自然法学派所倡导的天赋人权的应有之义，是人类所追求的重要价值目标之一，自由的概念源于西方文化，就西方文字来说，指的是从约束中解放出来，或者说是一种不受约束的状态。自由与人身关系密切，人的主体性由自由来体现，没有自由就没有主体张文显：《法理学》，北京大学出版社2007年版第314—315页。。何华辉教授在其著作《比较宪法学》中就是在“人身自由”这一目中分析“7迁徙自由权”的。因此，迁徙自由包含于人身自由当中。(二)迁徙自由的涵义迁徙自由作为一项基本人权，有广义和狭义之分，广义上的迁徙自由一般是指公民在符合规定的范围内自由离开原居住地到外地（包括国内和国外）

4、旅行或定居的权利；狭义上的迁徙自由指公民有权在本国领域内自由地行动和居住的权利谷春德：《迁徙自由及其在中国实施的历程》[J]，王家福、刘海年、李林主编：《人权与21世纪》[M]，中国法制出版社2000年版；杜承铭：《论迁徙自由》[J]，《武汉大学学报》（社会科学版）2001年7月；黄文伟：《彻底改革户籍制度，实现迁徙自由》[J]，《甘肃广播电视大学学报》2001年第2期。。综上，迁徙自由包含三个方面的含义：一是公民可以根据自己的需要选择居住地或停留地；二是这种选择或停留非经法律不受限制，即除国家法律规定不能居住或停留的地方（军事禁地，自然保护区）外，公民都可以自由居住或停留；三是迁徙自由不仅指

5、本国公民在国内领域行动的自由，也包括本国公民自国外入境和前往国外旅行或迁徙的自由，因此有些学者称其为是一种用脚投票的权利苗连营：《宪法学》，郑州大学出版社2009年9月版，第354-355页。。本文主要论述狭义方面的迁徙自由。关于迁徙自由的属性问题，有的学者认为迁徙自由权是一种经济性的权利，将其视为经济自由权的一部分，如日本宪法学家东京大学教授芦部信喜根据《日本宪法》将居住、迁徙与职业自由均放在第二二十二条中加以规定，把迁徙自由视为一种经济自由权，他说：“选择职业自由、居住迁徙自由与财产权，总称为经济自由权。”还有部分学者认为不能单纯地将迁徙自由权归入人身自由权或者经济自由权的范畴，迁徙自由权

6、本身既有人身自由权的性质又有经济自由权的性质杜鹃：《论迁徙自由》，吉林大学硕士学位论文。。也有学者认为迁徙问题涉及出入国境，选举权和被选举权，因此将迁徙自由作为一种政治权利。笔者认为迁徙自由既具有政治权利性质，又具有社会经济权利的性质，是一种综合性的权利。一、国外迁徙自由的历史发展及迁徙自由在中国的发展（一）国外迁徙自由的历史发展很多学者认为，关于迁徙自由权最早的规定是1215年英国《自由大宪章》，第四十一条规定，除战时以及敌对国家的人民之外，“一切商人，倘能遵照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税，安全经由水道与旱道，出入英格兰，或在英格兰全境逗留或耽搁以经营商业”7。此项规定在于保障国外商人在

7、英国享有通行自由权以及安全保障权。该宪章第四十二条规定，英国人民“除在战时为国家和公共福利得暂加限制外，皆可由水道或旱道安全出国或人国。但监犯与被械夺法律保护者例外”。此项规定在于保障英国公民有出国和回国定居的自由朱福惠：《论迁徙自由》，载《四川师范大学学报》2001年第3期。。由此而看，英国最早的有关迁徙自由的规定与商业紧密相连，迁徙自由与经济的发展密不可分。最早以成文宪法形式规定公民迁徙自由权