软法语境下高校自治规则的合法性重

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1、软法语境下高校自治规则的合法性重摘要：高校内部自治规则本身的合法性问题引发了高校治理的合法性危机。传统的行政法研究进路虽解决了高等学校作为行政诉讼被告的必要性问题，但对高校自治规则本身合法性问题的回避，使其无法在最终意义上为高校依法善治开出一剂良药。相较之下，软法则为高校自治规则的合法性构建提供了新的研究路径：一方面，以开放、参与和协商为特征的软法机制与高校自治的精神在本质上相契合；另一方面，软法规范需置于宪法和相关硬法的约束之下，则又可以防止高校自治脱离国家法，背离良法之治。关键词：软法理论高校自治行政法论文代写中图分类号：D

2、922.16文献标志码：B：1672-1020(2012)04-0046-07近年来频频发生的高等教育诉讼案件不仅反映出我国高等学校在招生录取、学籍管理、毕业就业等多方面都面临着法律的挑战，而且在更深层次的意义上折射出高校内部自治规则本身的合法性问题。传统行政法的研究进路，或将高校界定为法律法规授权的组织，或者借用大陆法系国家的公务法人理论将高校定位于特别公法人，主张高校的某些管理行为必须接受司法审查。笔者认为，传统的研究进路对于应对高校治理危机具有一定意义，但是这种进路只解决了高等学校作为行政诉讼被告的必要性问题，在实效上也只

3、能针对一时一事提供个体救济，而回避了高校自治规则本身的合法性问题，不能铲除为祸高校自治的根源；另一方面，这种研究范式凸显的仍是国家中心主义色彩，强调国家规制和国家本位，与现代高校要求自治的本性不符，无法为高校依法善治开出一剂良药。20世纪中后期，随着纯粹国家管理模式的式微和公共治理模式的兴起，以开放、参与和协商为特征的软法机制应运而生，为社会自治、行业自治提供了一种新的理论支撑。软法机制对协商与自治的推崇与高校自治的精神在本质上相契合；而软法规范需置于宪法和相关硬法的约束之下，又可以防止高校自治脱离国家法，背离良法之治。本文以软

4、法理论为依托，分析了高校自治规则合法性危机的内在成因以及解决对策，以期对实现高校依法善治有所助益。一、软法的识别在目前学界对软法研究尚不深入，对软法内涵的界定没有达成共识的条件下，要对软法下一个准确的定义是相当困难的。①但是，无需赘言，软法（softladash;丢面子带来的出局压力，违反软法的人将承担出局的责任后果。④第四，作为一种次国家法，尽管软法在根本上要接受硬法的规制，软法争议也无法绝对排斥司法的最终裁决。但是一般情况下，软法争议不是由法院裁决，而是由民间调解、仲裁机构处理或争议当事人自行协商解决。二、高校自治规则的软法

5、定位高校自治规则是高校根据法律法规的授权或基于自我管理的需要制定的，以维护其内部秩序，保障其组织目标实现的自治性规范。⑤其存在形式呈现多样性，总体包括了大学章程、教学常规管理制度、教育教学评估制度、安全卫生保健制度、教职工岗位及奖惩制度、财务管理制度、学生管理制度等在内的所有成文规范。从前述关于软法的特征来看，高校自治规则属于软法毋庸置疑。首先，高校自治规则的制定主体是高校本身，而非国家机关。在传统大学自治观念中，高等学校是享有广泛自主权的自治主体；在现代行政法治理念下，高等学校是行使公共管理权的行政主体；在中国法律语境里，高等

6、学校则是经法律、法规授权的社会性自治组织。⑥为维护内部秩序，规范成员行为，实现组织目标，高校有权基于根据法律法规授权或者自我管理的需要制定其内部管理制度。其次，高校自治规则的制定具有较强的开放性和民主协商性。高校自治规则一般是在广泛征求在校师生意见，经过充分博弈和商谈论证，形成最大共识的基础上生成的。以大学章程为例，《高等学校章程制定暂行办法》第18条规定：章程起草过程中，应当在校内公开听取意见；涉及到关系学校发展定位、办学方向、培养目标、管理体制，以及与教职工、学生切身利益相关的重大问题，应当采取多种方式，征求意见、充分论证。

7、【①姜明安：《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006年第2期②罗豪才、毕洪海：《通过软法的治理》，《法学家》2006年第1期。③软法区别于硬法的主要特征，参见姜明安：《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006年第2期；罗豪才、宋功德：《认真对待软法公域软法的一般理论及其中国实践》，《中国法学》2006年第2期。④罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第231页。⑤李功强、孙宏芳：《高校规章制度：问题、分析、建议》，《清华大学教育研究》2005年第10期。⑥胡肖华、徐靖：《论高校校规的司法审查》，《法

8、律科学》2005年第2期。】其三，高校自治规则不必然依靠国家强制力实施，而是依靠利益诱导的激励机制迫使成员自觉遵守。例如教师基于科研奖励制度勤于科研，学生基于奖助学金制度勤于学业，以及因为害怕违反学校的各种管理制度带来的经济上或者名誉上不利的处分而克己守法等。第