外派船员能否适用劳动合同法-.doc

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1、外派船员能否适用劳动合同法？外派海员要求签无固定期限合同论文联盟据悉，由于新的《劳动合同法》更注重保护劳动者权益，其中有很多有利于劳动者的条款，因此，不论是劳务派遣人员，还是外派劳务人员，在遇到劳动纠纷时，都希望搬出《劳动合同法》。此次起诉的原告是张先生，他今年58岁，从1988年起担任外派海员。张先生说，他在被告公司已连续工作近22年，双方已形成事实劳动关系，按《劳动合同法》的规定，双方事实上已经形成无固定期限劳动合同。因此，企业应该给他办理退休手续，并支付退休金。按照《劳动合同法》规定，工龄满十年的员工必须签订无固定期限合同。对此，劳动法专家董保华教授认为，该

2、规定是让劳动者重拾“铁饭碗”。依照劳动法的这一规定，张先生认为，他也应该享受“铁饭碗”。据了解，1988年时，泉州某经济技术合作公司发布“招聘国际海员通告”，招聘一批国际海员，分批派至外轮上服务。张先生当年9月被录取为舵工，随后参加了国际海员舵工班、油轮班等业务培训。此后，一直到XX年3月，张先生分别与该经济技术合作公司签订了多份《海员外派合同》，被外派至香港、新加坡籍轮船上从事舵工、水手等工作，每次期限均为一年。XX年9月6日，双方最后一次签订为期10个月的《海员外派合同》，XX年7月15日期满，张先生离船并办理交接手续，此后该公司未再外派张先生。法庭激辩究竟有

3、没有“铁饭碗”？原告张先生认为，双方已形成事实劳动关系和无固定期限劳动合同。但是，公司方面认为，张先生并非被告的正式或固定员工，双方存在“有期限的劳动关系”，期限届满，劳动关系终止。厦门海事法院一审认为，张先生与该公司签订的诸份合同在性质上为劳动合同，该公司应为张先生补办双方签订劳动合同期间的各项社会保险、缴纳保险费用。如果因社会保险经办机构不能补办，导致张先生无法享受社会保险待遇的由该公司赔偿损失，具体数额由相关社会保险经办机构核定并按当地最低工资标准向张先生支付相应报酬、经济补偿等但是，张先生起诉所说的“无固定期限劳动合同”，法官并不认同，所以，他的其他诉讼请

4、求也被驳回。该案一审宣判后，在对外劳务行业引起较大反响，许多从事对外劳务合作的企业认为，该判决一旦生效将引起行业连锁反应，进而威胁到外派行业的生存和发展。XX年11月190,中国外派海员协调机构副会长单位和理事单位共9家公司在福建召开座谈会，就当前外派海员劳务纠纷与法律适用问题进行交流和讨论。张先生与该公司均不服一审判决提起上诉。终审判决外派海员不适用“劳动法”该案二审期间，中国对外承包工程商会、福建省船东协会等部门均给予了高度关注，并相继发函给二审法院，请求二审法院根据外派海员的行业特点全面、客观、谨慎地处理此案。福建省人力资源和社会保障厅也具函表达了“外派海员

5、不适用劳动合同法调整”的观点。最终，福建省高院认定：张先生主张自己“是固定员工，双方之间存在无固定期限的劳动合同关系”的说法不能成立省高院认为，双方之间先后签订有11份《海员外派合同》等形式的合同，合同中均约定张自愿参加公司的海员劳务合作，并约定了张外派上船服务期限，且合同的最后一条款均约定张在船上服务期满返回向公司报到及一切财务结算清楚后，合同即失效。法官认为，双方之间存在有期限的劳务关系，期限届满，双方的劳务关系终止，该主张符合双方之间合同的约定。本案查明的事实也表明张也不是不间断地为公司工作，双方合同间隔时间大多在四个月以上，最长的迗两年六个月。在未被外派期

6、间，张不为公司工作，公司也未向张发放基本工资或生活费。该种情形符合论文联盟外派海员行业的特点，也不违反双方之间合同的约定。所以，应认定双方之间为有固定期限的劳动合同关系，也就是说，双方之间并不存在“无法官说法外派劳务不等于劳务派遣厦门海事法院陈萍萍法官认为，外派海员并不等同于劳务派遣，《劳动合同法》有关劳务派遣的规定也未必适用于外派海员。仔细审视外派劳务和劳务派遣，二者存在诸多差异，但在某些领域，二者又出现了趋同的状况。因此将某种经营方式界定为外派劳务还是劳务派遣，需要结合纠纷的实际情况进行判定。直接将外派劳务等同于劳务派遣，或直接将外派劳务与劳务派遣完全割裂开的

7、做法，都过于武断。据介绍，外派劳务是指境内企业法人与国外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。而劳务派遣是指劳务派遣单位根据用工单位的要求，为其选拔、派遣劳动者，由劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，负责其工资支付、办理社会保险等日常管理性事务，而用工单位实际使用劳动者并向劳务派遣单位支付服务费用。目前，我国劳务派遣工已迗6500万之巨，而外派海员从开始至今未超过100万人次，外派劳务的人数也远低于劳务派遣。专家说法海员外派迫切需要专门立

8、法厦门大学