如何认定跨国企改制前后贪贿犯罪

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1、如何认定跨国企改制前后贪贿犯罪司法实践中，由于一些国有企业改组，导致经营管理人员主体身份发生变化。对国企改组期间发生的职务犯罪，如何认定罪与非罪、一罪数罪、追诉时效，保证正确适用法律，值得探讨。　　2001年最高人民法院第17号司法解释规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。国有控股包括国有参股企业公司，其性质是否属于国有企业，其管理人员是否属于国家工作人员，在实践中存在一定分歧，该司法解释的出台，有利于结束纷争，统一执法。但是，从若干起跨国有企业改制前后的贪污贿赂犯罪案件来看，在

2、如何正确适用法律上仍有许多问题值得探讨。　　跨越国有企业改制前后的贪贿犯罪属于实质的数罪　　行为人连续实施非法收受他人财物的行为，在企业改制前，行为人的身份为国家工作人员，对其收受贿赂的行为，应依照受贿罪定罪处罚，但在企业改制后其身份又变为公司企业人员，对其收受贿赂的行为，应依照公司人员受贿定罪处罚。仅仅因为司法解释改变其主体身份即引起了犯罪性质的变化，前后行为是属实质性的一罪还是数罪呢？这在罪数理论中还是个空白。类似的规定有最高人民法院1998年12月2日下发的《关于跨越修订刑法实施日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该《批复》规定：对于开

3、始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。《批复》即是所谓处理“跨法犯”的规定。跨越国有企业改制前后的贿赂犯罪简称“跨改犯”能否参照“跨法犯”处理呢？　　笔者认为，“跨改犯”与“跨法犯”既有相似之处，又有本质不同。相似之处在于：（1）前行为和后行为的犯意相同；（2）前行为和后行为存在着本

4、质上的联系和连续；（3）行为都跨越某个特殊时间并在罪名和处理上带来某些变化。不同之处在于：（1）“跨法犯”中的犯罪属连续犯，而“跨改犯”中的犯罪行为在时间上虽有连续，但前后行为相对独立，并不属于连续犯。所谓连续犯，是指行为人基于同一犯意，连续多次实施数个性质相同的犯罪，触犯同一罪名的犯罪形态。“跨改犯”虽然行为人犯意相同，连续多次实施的行为性质相同，但触犯的却是不同的罪名。（2）“跨法犯”的行为，前后罪名相同或虽然罪名不同，但前后行为属同种类数罪。如在修订刑法前的寻衅滋事犯罪行为罪名为流氓罪，而修订刑法后将寻衅滋事独立成罪，尽管罪名不同，其犯罪构成要件并无区别。而“跨法犯”的前

5、后两罪，因为司法解释改变了对犯罪主体和侵害法益性质的要求，使得本来具有本质联系的相同行为有了实质性的区别。如国有公司管理人员受贿和国有控股参股公司管理人员受贿，前者适用《刑法》第三百八十五条，后者则适用《刑法》第一百六十三条。无论在犯罪主体、侵害的客体上，都有实质性的区别，而犯罪主体和犯罪客体都是犯罪构成的必备要件，也是区别此罪与彼罪的惟一标准。因此，“跨改犯”属实质性两罪，不能参照“跨法犯”处理，而应分别定罪，数罪并罚。　　不应将不构成犯罪的两种行为简单相加升格为犯罪　　行为人改制前或改制后的犯罪行为，均没有达到贪贿犯罪立案数额要求，但是总数额却达到任何一个罪名所要求的数

6、额。对这样的行为是否作有罪处理、如何处理分歧很大：一是无罪论。认为既然前后行为都不构成犯罪，就不应作犯罪处理。二是相加论。认为行为人的行为故意内容一致，行为本质相同且存在着连续，不应机械割裂，应将数额相加以任何一个罪名追究其刑事责任。　　笔者认为，既然最高人民法院有明确的司法解释，将国有控股参股公司排斥在国有企业之外，其管理工作人员不再视为国家工作人员，就应按变化了的主体身份和数额分别确定改制前后的行为性质，尽管这样做会出现个案上的轻纵，但是立法或司法解释出现的问题，只能由有权的立法或司法解释机关加以解决，在没有明确的法律和司法解释出台前，不能因此而将并不构成犯罪的两种行为

7、简单相加升格为犯罪，这种做法从根本上违背了罪刑法定的基本原则。　　应当将企业改制前后的受贿犯罪行为视为连续来确定追诉时效　　刑法第八十九条关于时效的规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。如果行为人在国有企业改制前受贿1万元，追诉时效为10年，虽然案发时距其受贿时间已超过10年，但是行为人在改制以后继续收受贿赂，如将最后一次公司人员受贿时间计算在内，行贿人受贿则并未超过十年，对行为人该不该追诉？　　对此笔者认为应当将跨越企业改制两种不同罪名的