试析“负面清单”制度及其在上海自贸区的适用

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1、试析“负面清单”制度及其在上海自贸区的适用【摘要】2013年9月290,中国（上海）自由贸易区获批挂牌。第二天，即9月30日，上海市人民政府正式颁布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》的公告。自此，负面清单正式向公众揭开了神秘的“面纱”。何为负面清单？上海自贸区缘何要引入这一理念？当前世界的通行做法又是怎么样的？这一系列问题却并未因此画上句号。下文，笔者就将从这些问题入手，来分析这一制度在上海自贸区的适用情况。【关键词】负面清单；外商投资；国民待遇本次中国（上海）自

2、由贸易区（以下简称“上海自贸区”）负面清单的制定在上海市人民政府的统领下完成，在对现有法律法规进行了大量梳理的基础上，首批清单参照了国民经济行业分类标准进行分类。具体而言，国民经济行业分为18个门类，负面清单按小类（1069个）进行限制，总共制定了190条管理措施，涉及国民经济行业小类中的17.8%。［1］同时，根据外商投资法律法规和自贸区发展需要，在未来，将对区内负面清单列表适时进行动态调整。面对这一明目繁多的清单列表，笔者在下文拟从其定义、特征、出台背景以及其在上海自贸区的适用现状等角度对其抽丝剥茧、层层分

3、析。一、负面清单之概览(一)何为负面清单负面清单(NegativeList)是一种国际通行的外商投资管理办法，是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单。形象而言，负面清单相当于投资领域的“黑名单”，主要列明针对外资的与国民待遇、最惠国待遇相不符的管理措施，或者业绩要求、高管要求等方面的管理限制措施。负面清单是国际上重要的投资准入制度，目前国际上已有70多个国家采用这一管理模式。负面清单与准入前国民待遇的关系将在本文第二部分进行详述。与负面清单相对应的是，正面清单(PositiveList)，即列出了企业可

4、以进行投资的领域。[2](二)负面清单的特征以及优势基于上述定义，可以看出，在这一清单之内的领域属于受到禁止或者限制的范畴，而在这个清单之外的，均为“法无禁止即可为”[3]。这直接折射出负面清单的第一个特征所在，“穷尽性”。这也使得负面清单相比以往的正面清单更具有“可确定性”。因为，知道什么是禁止的，比知道哪些是允许做的，实际上更能帮助投资者理解在国外如何开展业务，并且负面清单也适用于未来新出现的服务活动，因为这些新的活动在自贸区制定之初很可能还没有出现。[4]此外，正如上文所提及的，作为已被国际上超过70个国

5、家所采用的管理模式，“准入前国民待遇加负面清单”的做法提供了一个更加透明的投资环境，无疑将极大增强外国投资者的信心。同时，也在极大程度上使我国的国际投资运行模式与国际水平对接，将使得我国对外开放水平提升到一个新的高度，是适应国际贸易规则转变的重要之举。[5]二、负面清单的出台背景（一）国际背景1.准入前国民待遇加负面清单的管理模式要理清负面清单的概念，逻辑起点必须追溯到国际投资领域的东道国外资准入待遇问题。依国际习惯法，主权国家有权决定何种投资可以进入本国境内。在国际投资协定谈判中，东道国通常基于为实施公共政策

6、保留空间目的而争取更多对外资准入的自由裁量权，母国则倾向于保护本国投资者的境外投资权益。[6]“准入前国民待遇”是东道国将国民待遇延仲至外资投资发生和建立前的阶段，核心是给予外资准入权[7],是指在企业的设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。联合国贸发会（UNCTAD）根据东道国对外资准入控制能力的强弱，将外资准入政策分为五类。[8]而目前在上海自贸区实行的负面清单模式即属于其中的全面国民待遇模式之列，即对外资在负面清单列示行业之外的行业均实施国民待遇。也是其中最为宽松的一

7、种准入模式。目前，世界上至少有70多个国家采用了这一模式，更重要的是，在美国主推的“跨太平洋战略经济伙伴协定（TPP）”、“跨大西洋贸易和投资伙伴协议（TTIP）”新自由贸易协定下，以“准入前国民待遇加负面清单管理”为核心的第三代国际投资规范正在重塑世界投资和贸易格局。此外，该双边和区域自由贸易协定谈判已经取代WTO成为全球投资规则重构的主要平台，而全球投资规则谈判也已代替贸易规则谈判成为主流。因此，上海自贸区引入负面清单规则也是其符合国际化、法制化要求的跨境投资和贸易规则体系的必然要求。[9]2.第五轮中美战

8、略经济谈判1986年，美方首先提出中美双边投资谈判，此后一度搁置，后于2008年重启。在经历了九轮谈判之后，中国终于同意以“负面清单”与“准入前国民待遇”来接续谈判。［10］这一突破性进展，使得准入前国民待遇和负面清单成为中美投资协定实质性谈判的后续基础。［11］中国同意采用这种模式是顺应国际发展趋势的需求，实际上与中国正在推进的行政审批制度改革的方向是一致的，有利于为所有制企业创造公