论就业平等权实现的困境与出路

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1、论就业平等权实现的困境与出路【摘要】就业歧视案的现实质问，让重新审视、定位就业平等权愈显必要。本文通过分析就业平等权的理论困境和制度困境，指出就业平等权实现的出路在于以宪法上的平等权理顺冲突法规，以就业平等权的优先性解决二权难题，以反就业歧视权利化、量化改观宣言式软肋，以救济途径的完善保障就业平等权的实现。【关键词】就业平等权；就业促进法；困境；出路【正文】一、就业歧视案的现实质问案例一：2003年9月，报考公务员的安徽芜湖市考生张先着因体检中发现是乙肝病毒携带者，虽然综合成绩列第一名仍遭淘汰。张先着遂

2、起诉芜湖市人事局；该案被媒体称为中国乙肝歧视第一案。2004年4月，法院判决张先着胜诉，但是法院又以鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已结束，且张先着报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位，故该被诉具体行政行为不具有可撤销内容对于实质的诉讼请求──获得该公务员职位不予支持。结果，胜诉成了名义上的胜诉。[1]论文代写案例二：2010年7月，通过安庆市市直学校招聘教师考试的小吴因体检被发现是艾滋病病毒携带者而不被录用。几经周折，小吴得到反歧视公益机构北京益仁平中心的支持。北京、合肥的两个律师

3、闻讯后，乐意为他提供法律援助。于是，小吴一纸状书将安庆市教育局、安庆市人力资源和社会保障局告上了法庭，被媒体冠以我国首例艾滋就业歧视案。庭审中，双方围绕两大争议焦点展开进行辩论：一个是安庆市教育局拒绝录用小吴是否合法；一个是安庆市教育局用公务员的体检标准来招聘教师是否合法。11月12日下午，安庆市迎江区人民法院对此案作出一审判决，驳回了小吴的诉讼请求。小吴的委托代理人说，原本希望通过小吴的胜诉，会减弱社会对艾滋病病毒携带者的歧视，而败诉的结果，无形中扩大了社会公众对这个群体的歧视。[2]比较这两个为媒体

4、所曝光的分别于《就业促进法》颁布前、后的两个案例，两个案例都是基于健康状况的就业歧视而诉至法庭，其结果存在着莫名的相似度。前者得到法院的支持但最后的职位无法获取，虽胜犹败。后者直接被法院驳回，败诉败得明确。除了这两例健康方面的就业歧视，传统意义上的性别就业歧视、体貌就业歧视、户籍就业歧视也在不同的地区、行业演绎着。[3]应当肯定的是，《就业促进法》是当前促进就业方面最有力的法规，而不解的是，自2008年《就业促进法》施行后，原本以为会有所改观的就业歧视现象，似乎再次受到现实的质问。这难道是促进法所期望的

5、结局吗？现实的质问让重新探讨、定位就业平等权显得尤为必要，本文的论述正是基于此展开。二、就业平等权的理论困境：关联概念的模糊理论界的通说将就业平等权与企业用工自主权作为相对应存在的两个权利看待，认为就业歧视现象产生的直接原因源于两者概念的界分不明，上述两例法院不同的裁判结果便是最好的证明。有学者据此从权利的冲突与救济视角作了探讨，[4]殊值我们借鉴。但时隔8年后就业歧视现象仍存在于现实中，一方面不禁让笔者感慨问题的严重性，另一方面又不得不深思前辈们的探讨是否出了偏差。（一）权利抽象与具体间的博弈1、就业

6、平等权的抽象、原则性就业平等权，就其本质而言是宪法平等权于就业领域的延伸。[5]因而，在具体的概念界定上学界通常依照《宪法》第33条公民平等权的规定、《世界人权公约》的规定做一适当的延伸，认为就业平等权是指我国公民不论其民族、种族、性别、宗教信仰如何，均享有平等获得就业机会的权利。它体现为形式上的平等，认为人们在劳动力市场上自由竞争，在各种社会活动中起点平等，反对考虑各个具体人的差异，而关注各个人在其人格的形成发展或权利的享有实现过程中机会均等，反对差别对待和各种歧视。[6]在具体的法律层面，《劳动法》

7、第3条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利，第12条又补充到：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。这些便是当前理论界形成的对就业平等权的一种诠释，可见，就业平等权于立法上的表述尚未形成法定的界说，使这个概念停留于宪法上的抽象、法律上的原则性规定中，为法律的适用埋下了隐患。2、企业用工自主权的具体、可把握与劳动者的就业权相对应，企业用工自主权意指企业可以根据用工需要招聘、使用和辞退劳动者的权利。具体包括三方面：一是，招收录用职工权。企业有权在国家的规定下、自身需要的条件下，按照公开

8、招收、自愿报名、全面考核、择优录用的原则，自主决定招工形式、招工数量、招工条件和招工实践。二是，合理组织调配权。企业有权根据自身的生产规模、生产特点，自行决定内部机构设置和人员配备。三是，辞退权。它与企业招收录用权相配合，解决职工能进能出的问题。[7]该权利体现于具体的法规层面，典型的如1994年颁行、至今有效的贵州省劳动局《关于进一步落实企业劳动用工和工资分配自主权的意见》对企业劳动用工权作了13项表述，劳动人事部颁布的《关于外商投资企业