反垄断法的现代性及其维度

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1、反垄断法的现代性及其维度[摘要]相对于传统部门法而言，反垄断法凸现出较强的现代性。反垄断法是人权保障法，是自由奠定法，是社会公共利益维护法。[关键词]反垄断法；现代性；人权；自由竞争；社会公共利益今年8月1日我国《反垄断法》实施，它是我国经济体制改革与法制建设的重要里程碑之一。反垄断法在西方发达市场经济国家，被奉为“自由企业大宪章”、“经济宪法”，足见反垄断法的极端重要性。相对于传统部门法而言，反垄断法在当代法治社会中凸现出较强的现代性。阐释反垄断法的现代性，穿透竞争规则的表象，探究其所蕴含的现代法治精神，摒弃对反垄断法的误解与偏见，有益于正确地观察与解释竞争现象，科学地指

2、导反垄断法的实施。一、反垄断法是人权保障法竞争是由人类的生存环境所决定的。资源总是稀缺的，资源的稀缺性直接决定了人的竞争本性。人的行为绝大多数都是竞争有限资源的行为，可以说，竞争性是人的行为的最基本和最主要的特征之一。反垄断法就是规范和调整竞争行为和“保护市场竞争”的一部重要的法律。当然，竞争总归是一种手段，我们之所以需要竞争，是因为如哈耶克所说，只有竞争才能保证“意见”和“知识”的不断发现和产出，竞争机制是一种发现谁是最优者的机制。当人们面对众多的诉求主体时，要通过竞争这一客观的评价机制，去发现谁优谁劣，进而把资源真正配置到能够使资源效益极大化的优秀人才手里，实现人尽其才

3、，物尽其用，使竞争能够成为更有效的资源配置机制。但竞争，在把资源配置到能够使资源效益极大化的优秀人才手里的同时，又会形成垄断，导致少数优胜者垄断资源，造成不竞争。这样一来，反垄断法又要反对经由竞争所达到的垄断，因为垄断力求不断地攫取最大限度的净产值，为了这个目的，甚至不惜一切手段。反垄断法之所以要规制竞争，就是要避免使竞争蜕变成为弱肉强食，使人们认识到竞争不是你死我活，不是有我无你，而是通过竞争，在竞争中相互比较、相互促进、相互超越，实现共赢。并且，反垄断法让相同竞争技能与实力的主体在一起公平竞争，而不允许“狮子与羔羊”在一起竞争，如各国反垄断法普遍都规定对中小型企业的豁免

4、与保护制度。尽管我们要把竞争作为主要的评价和发现机制，一切都要诉诸机制，但不等于说，竞争就要支配一切、决定一切，一切都要实行优胜劣汰。在有些领域，特别是与人权有关的领域，就不能如此，人权不实行竞争，人权不能优胜劣汰，优者再优而胜也不能把别人的人权竞争过来，劣者再劣而汰也不能把自己的人权竞争出去，无论是优者还是劣者，他们的人权一律平等。所以，现代反垄断法强调对人权的保障，劣者尽管处于“劣势”，但不能因其“劣势”而丧失其人权。过去奉行“优胜劣汰，适者生存”法则，现今则从“优胜劣汰”转变到“优胜劣存”。反垄断法突出对竞争弱者、社会弱者的保护，反垄断法的竞争理念应充满人道精神和人权

5、精神。必须指出的是，对于市场竞争而言，优胜劣汰是让劣者退出某市场领域，而不是不让企业主或经营者存活。当然，市场竞争中的“优胜劣存”问题需要其他配套的法律制度（如税法、社会保障法等）予以落实。这也是我国反垄断法实施过程中须考虑的重要问题。二、反垄断法是自由奠定法自由是法律所追求的价值目标，更是法律的本体元素，离开自由，法律就失去了实质内容而沦为暴虐之工具。从起源上看，反垄断法就是源于对限制自由的反对。如作为反垄断法鼻祖的美国《谢尔曼法》，其立法目的，参议员谢尔曼就清楚表明：如果我们不能容忍政治上的专制国王，我们也同样不能容忍控制生产、运输、销售生活必需品的经济上的专制国王。现

6、代反垄断法更是体现出自由的理念，维护、保障与促进自由，是自由奠定法。市场社会是人类社会发展不可逾越的社会形式，本质上是一个竞争社会。一个竞争的社会才是一个自由的社会，社会竞争是达到社会自由的最好方法，而“在一个自由社会制度中，达到这个目的的最好方法是竞争，它是这种制度的主要支柱。”([德]艾哈德：《来自竞争的繁荣》，祝世康等译，商务印书馆1983年版，第115页)在历史上，作为对商品经济关系记载和表述的法律，应首推民法，民法的契约自由、财产权神圣、过失责任三大原则是商品经济关系性质和要求的集中表现。不可否认，在相当长的时期内，民法是促进和维护人的自由的基本法律。但是，由于民

7、法的主体平等是抽象平等，是抽象掉了人与人之间的千差万别之后所达到的平等，但人的千差万别是固有的、客观存在的，是抽象不掉的，民法把抽象平等的人置于同一规则之下，其实是不加区别地把千差万别的人们置于统一规则之下，其结果必然导致人的不平等，这种不平等往往是不自由的起源。正是由于民法固有的本性，决定了仅凭民法本身不可能完成对自由的充分保障。在这种情况下，就需要一种能够克服和补救民法局限性的法律，反垄断法就是这种法律。如反垄断法通过控制企业合并，使市场主体保持地位独立、规模适度、相互竞争的状态，为市场竞争奠定了基础，在市场竞