雇主责任相关问题探析

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1、雇主责任相关问题探析：基于报偿责任理论、危险控制理论、公共政策理论等理论基础，雇主责任是一种自己责任。雇主责任的归责应当采用无过错责任原则，成立有其特殊的构成要件。在对外责任承担上，雇主与雇员之间成立不真正连带责任，受害人可以依据不同的请求权基础选择向雇主或雇员或同时向两者提出请求。在对内效力上，对于雇主而言，雇佣雇员从事职务活动可能造成的对第三人的损害，是应当自己负担的风险；当雇员存在故意或重大过失时，超出了雇主应当承担的风险限度，此时应当由雇员承担侵权责任。　　关键词：自己责任；无过错责任原则；不真正连带责任　　　　雇主责任，是指雇主对雇员在从事职务活动中所造成的第三人的损害承担的

2、赔偿责任。雇主责任的理论基础，学理上对此讨论众多，包括报偿责任理论、危险控制理论、公共政策理论等，雇主雇佣雇员从事职务活动，将从中得到利益，其对于雇员也享有一定的控制权，雇主承担雇员的职务行为中所蕴涵的造成他人损害的风险，是与其所享有的权利相对应的义务。"使用人责任，是基于使用人自身利益的归属、危险的支配事由而对外承担的责任，而且被用人的加害限于使用人的事业活动及危险，使用人是终极的责任承担者，应为自己责任"。因此，雇主责任应当为一种本位责任，这对于讨论雇主责任的归责原则和责任的承担都是有意义的。　　一、雇主责任的归责原则　　针对雇主责任的归责原则，学界多有讨论，但并未形成一致意见，主

3、要是无过错责任原则和过错责任原则之争。　　（一）无过错责任原则　　这是法国民法典采用的规定，其既未规定雇主责任以雇主的选任或监督上的过错为构成要件，也没有规定雇主可以通过证明自己没有过错而不承担责任。　　（二）过错责任原则　　过错推定原则是过错责任的一种特殊形式，它本身不是一种独立的归责原则。过错推定要求责任人承担责任时必须是有过错的，只是不需要由被侵权人予以证明，而是通过损害事实推定行为人存在过错。因此，立法采取过错推定的应当认定为采取的是过错责任原则。　　采该项原则的国家有德国、日本和我国台湾地区。　　根据德国和日本法律规定，当受雇人造成第三人损害时，推定雇用人在选任和监督受雇人方

4、面存在过错，但是雇用人可以通过证明其对选任和监督已尽必要注意或者即使尽了必要注意仍难避免损害发生而免责。台湾在规定过错推定责任原则的同时，为了保护受害人的利益，另以衡平责任加以补救。　　（三）关于雇主责任适用归责原则的思考　　《侵权责任法》第34条规定："用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。"第35条规定："个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。"从以上条文看出，我国

5、规定雇主承担责任不以其过错为构成要件，同时也未规定雇主可以通过证明其不存在过错而免除责任，所以我国《侵权责任法》的规定应当认定为是采无过错责任原则。　　采无过错责任原则的原因有几下几个方面。　　首先，这是雇主责任所依赖的理论基础的必然要求。雇主承担此种责任是基于报偿责任理论、危险控制理论、公共政策理论等理论基础，因此，要求雇主对雇员的致害行为承担责任不是基于过错自负等法律原则。在要求雇主承担责任时，无需考虑雇主是否具有过错。　　其次，各国立法关于雇主责任的立法趋势是采用无过错责任原则。即使是在立法规定采取过错推定责任的德国和日本，在判例中也对过错推定进行了严格的限定。德国法通过判例使雇

6、主无法通过自己无过错的举证而获得免责。日本民法实务中，由于法律界的努力，尽管作为使用者的被告经常以没有选任和监督方面的过失为由提出抗辩，但自20世纪20年代以来，其判例从未承认过这种抗辩。因为在过错推定的立法之下，雇主可以通过证明自己没有过错免责，使受害人可能得不到赔偿。出于保护受害人的利益，对于雇主的免责往往予以限制。　　第三，采取无过错责任，减轻了受害人的举证责任负担，能够更好地保护受害人利益。　　另外应注意的是，雇主承担赔偿责任所适用的归责原则与雇员的侵权行为构成所适用的归责原则应当加以区分。雇主责任是一种自己责任，在判断雇主是否应承担责任时，应适用独立的归责原则。雇主责任适用无

7、过错责任原则是指雇主向第三人负赔偿责任不需要考虑雇主自身的过错。但雇员的损害赔偿责任的成立是雇主承担该责任的前提。在判断雇员的行为是否构成侵权、是否应承担损害赔偿责任时，适用何种归责原则应根据行为的具体情况而定，雇员的侵权行为可能发生在一般侵权领域而适用过错责任归责原则，也可能发生在特殊侵权领域而适用无过错责任归责原则。两种归责原则不能混淆。　　二、雇主责任的构成要件　　（一）雇主与受雇者之间存在雇佣关系　　关于"雇佣关系"的判断，理论上存在两