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1、论“小产权房交易”的法律效力..毕业人们通常认为,“小产权房交易”是违法的,并藉此乐此不疲地争论“小产权房是否应当合法化”。然而,如果有人冷不丁地问一句,“小产权房交易”究竟违了什么法?估计没有几个人能够答上来。事实上最近发生在司法实务界的判决分歧和法学理论界的争论表明,“小产权房交易是违法的”这一流俗看法并不一定正确。比如,在2006年的“宋庄画家村”案(即马海涛诉李玉兰案)中,北京通州法院认为,“小产权房交易”违反法律、行政法规强制性规定,相关买卖合同无效。北京二中院终审维持了该判决。然而,201
2、3年年底,北京门头沟法院却认为,买卖双方针对“小产权房”所签订的“《房屋买卖协议》是当事人真实的意思表示,..毕业且不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效合同。”而在法学理论界,学者们对于“小产权房交易”是否合法也是莫衷一是。秦前红教授研究了一下宪法和《土地管理法》,得出结论说,我国法律“在农村集体土地上并不完全禁止农民建房并且进行交易。”杨建顺教授同样研究了《土地管理法》,但却得出相反的结论,认为小产权房“建设本身是违法的,交易也是违法的,……作为违法建设的‘小产权房’,其自身的利益以及其交易的
3、利益均不是也不应是法律保护的权益,相关部门应当对违法的‘小产权房’依法处置,避免人们从其违法行为中获利。”为何会出现这种截然对立的观点和结论呢?在笔者看来,这首先是因为人们所使用的术语具有很大的模糊性,比如,大家都在讨论“小产权房”,但对于“什么是小产权房”却并没有统一的认识;其次,很多人没有区分法律和政策,将政府的政策意见与法律的规定混同。我国政府的很多政策确实都明确规定“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅”,比如《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通
4、知》(1999)、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(2007)等等。然而这些政策毕竟不是法律,甚至也不是行政法规,不能以此作为“小产权房交易违法”的依据;最后,现行法律的相关规定过于模糊,无法让人得出正确的答案。为了更清晰地进行讨论,笔者认为,应当首先用“农村住宅”来代替“小产权房”这一较为模糊的概念,然后将政府政策剥离,只讨论“农村住宅出售给集体成员以外的人,合同是否违背我国法律的强制性规定”这一问题。涉及这个问题的法律主要有《物权法》、《土地管理法》和《城市房地产管
5、理法》。让我们首先看一下1998年修改颁布的《土地管理法》。依据该部法律的规定,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地,但村民建设住宅、兴办乡镇企业以及乡(镇)村公共设施和公益事业除外(第43条)。另外,村民建设住宅必须符合三个条件:(1)应当符合村庄和集镇规划以及乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划(第59条);(2)农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准(第62条);(3)如果村民建设住宅涉及占用农用地的,应当办理农用地转
6、用审批手续(第44条)。这即是说,村民建设住宅不需要申请国有土地,可以直接在自己的宅基地上建设住宅,而且只要不违反规划,其可以再自己的宅基地上建设多层和高层住宅。2007年颁布的《物权法》也确认了这一点,其第152条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”那么,村民在合法宅基地上建筑的房屋是否可以在房地产市场上进行交易呢?《物权法》第153条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。”然而,无论是自住房屋,
7、还是非自住房屋(比如多层或高层住宅中的房屋),《土地管理法》并没有禁止出让、转让或出租的明确规定,而仅仅是要求“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”(第62条第4项)那么,为何会有很多人认为《土地管理法》禁止“小产权房交易”呢?核心问题在于,该法第63条关于“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定。从表面上来看,这条规定的含义似乎是禁止“小产权房交易
8、”的,然而如果认真分析这一条款,就会发现这一规定令人相当困惑。如果我们暂且搁置后面的但书规定,仅仅聚焦前半句的规定,那就会认为,第63条的规范含义应当是“农民集体所有的农业用地(而不是所有的集体土地)使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”,农民是否向本村以外的人出让、转让或者出租集体建设用地使用权与本条规定无关。之所以得出这个结论,是因为“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”这一规定,是不能被解释为“农民集体所有的建设用
