论商行为的内涵

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1、论商行为的内涵【摘要】界定商行为的内涵先要厘清其与商人概念之间的关系，不能循环论证。随着市场经济的发展及全球化，历史意义上的商人概念已经泛化，没有首先规定的必要，宜先规定商行为，商人则是为商行为的人。同时，界定商行为还需要联系商法追求交易效率，保障交易安全这一价值。因此，有些行为无需由商法规制，故无需纳入商行为范畴。于是，再考察生活中的各种行为，可以认为，商行为是以营利为目的的，在法政策上要式的营业行为。【关键词】商行为；营利；营业；要式【正文】　　商行为是商法总论的一个基础性概念，对商行为概念的界定关涉商法基础理论的建构。在逻辑学上，内涵是对概念所指称的对象最基本的固有属性，主要是特有属性的

2、揭示[1]。因此，商行为的内涵就决定了商行为这一概念的本质，考察并厘清其内涵，则为商法基础理论的建构提供了一个视角或依据。　　一，商行为和商人之间的关系　　从大陆法系主要国家立法例来看，要讨论商行为的内涵，避免不了“商人”这一概念。　　在德国，《德国商法典》第1、2、3、5条[2]直接把相当一部分民事主体通过法律，定义为法概念上的商人，然后再依照其第343条，认为商行为有两个重要的构成要件：商人身份和有关行为属于经营商事营业[3]，从而建构起商行为这个概念。简而言之，经营商事营业的商人或者被法律认可为商人的人的行为是商行为。　　在法国，法律首先定义商行为，将其理解为任何主体以营利为目的的行为或

3、活动[4]，原《法国商法典》第632条、633条对商行为作出了详尽规定，而“从事商行为并以其为经常性职业者，为商人”（第1条）。简而言之，从事商行为的人是商人。　　在日本等大陆法国家或地区，对商行为概念的建构则采折衷主义。商行为既包括任何主体从事的营利性行为，即客观商行为，也包括商主体从事的任何营业活动，即主观商行为[5]。　　在我国，由于没有形式意义上的商法典，学界的主要观点有二，第一种观点将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事以营利目的的经营行为，或称为营业行为[6]。第二种观点不将商行为与商主体相联系，认为商行为是以营利性营业为目的和内容的行为[7]。另有学者认为，商事行为，

4、又称商业行为或称商行为，是指以营利为目的的行为。但在商行为的特征中，又强调了其必须具有营业性，而该营业性必须具备三个要素，即行为人营利活动必须具备反复性、不间断性与计划性[8]。　　但与此同时，在前述对商行为持第一种观点的相当一部分学者看来，其对商人的界定又可基本概括为，商人是做出商行为的人。这样的表述有：现代各国商法一般认为，从事某种营利性商行为是成为商法意义上的商人的实质性条件，凡是具备此项条件的自然人或组织都可依法定程序成为商事主体即商人。各国都是以是否实施商行为，是否以商行为为业作为确定商事主体的实质性条件[9]。商人必须实施商行为，必须以商行为为其经常职业，必须以自己的名义实施商行为

5、，必须运用特殊知识或技能实施商行为[10]。商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人；构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为[11]。商事主体是能够独立享有和承担民事权利义务，以自己的名义实施商行为的人[12]。商主体又称商事法律关系主体，是指依照法律规定以自己的名义从事商行为，参与商事法律关系，享有权利和承担义务的人[13]等等。　　这样存在的问题是，在逻辑上，难免陷入循环论证的窠臼，即商行为是商人的行为，商人是从事商行为的人，故到底何谓商人，何谓商行为，还是说不清楚。尽管对商行为的界定中，有“营利目的”、“经营行为”等词作为限

6、定和修饰，但同时牵扯进商人性；又在定义商人时，强调行为的一面，终究在逻辑上留下缺陷。　　其实，商人和商行为是一个事物的两个方面，商人（商主体）强调的是主体方面（主观方面），商行为强调的是行为方面（客观方面）。但在揭示它们各自内涵时，我们不能对此混淆，互为因果；易言之，要决定是先定义商行为妥当还是先定义商人妥当。　　笔者赞成先规定商行为。　　首先，仔细分析一下循环论证的表述，可以如下概括：“商行为是商主体所从事以营利为目的的经营行为，或称为营业行为；商人是从事营利性的商行为并以其为经常职业的人。”两者对照，不难发现它们有两个共同指向的概念——营利和营业。如果把营利的意思囊括进营业之中的话，那么可

7、以认为，营业其实是一个和商人与商行为都相关的概念，或者说在它们的上位。而营业既可被理解为总体财产的组织体，更可以被理解为营利的活动[14]，且在笔者看来，其作为动词的意义更容易被一般人理解和接受，故作为上位概念的营业其实就是一种行为，那么商行为就因此有了被首先规定的条件。　　其次，商人是一个有特定历史背景的概念。商法的诞生源于欧洲中世纪，是活跃于地中海地区的一群专门从事各种贸易的人形成的阶级产生的