犯罪预备概念和刑罚的重构

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1、犯罪预备概念和刑罚的重构《刑法》第二十二条对犯罪预备概念的表述既不明确又不完整，模糊了犯罪预备和犯罪预备行为的界限；对犯罪预备刑罚的设置明显缺乏科学性和可行性，导致司法实践无所适从的尴尬。犯罪预备是主观和客观的统一，在进一步明确和完善其主观要素的基础上重新界定犯罪预备的概念；审视总则概括规定单一立法模式之利弊，采用总则概括规定与分则特别规定结合之模式，重新构建犯罪预备刑罚条款，探寻完善犯罪预备立法的合理路径。　　关键词犯罪预备犯罪预备行为预备犯立法重构　　简介：喻福东，湖南理工学院政法学院副教授，研

2、究方向：法学；彭翔，湖南理工学院政法学院。　　：D914：A：1009-0592(2012)05-018-03　　《刑法》第二十二条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”从该条款的逻辑上看我国刑法对犯罪预备原则上科处处罚，体现了严厉打击刑事犯罪的价值取向；从整体上看其处罚要轻于既遂犯，体现了从宽处罚的刑事政策；从刑罚适用方式看既可以从轻，又可以减轻，还可能免除，贯彻了原则性和灵活性相结合的立法思想。然而，该条款又凸显出犯罪预备概念

3、表述模糊，刑罚适用缺乏可操作性等弊端。因此，有必要对《刑法》第二十二条犯罪预备概念的科学性和刑罚设置的合理性问题进行法理解读与检讨，重构犯罪预备条款，探寻完善犯罪预备立法的合理途径。　　一、犯罪预备条款的法理解读　　（一）犯罪预备概念表达的模糊性　　《刑法》第二十二条第一款的规定，模糊了犯罪预备和预备行为两者的界限。该条款形式上是对犯罪预备概念的界定，但其实质内容是对犯罪预备行为的表述，因为它揭示的仅仅是犯罪预备行为的主观和客观特征。根据刑法理论的主流观点，“所谓犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具

4、，制造条件，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态”。可见，犯罪预备是一种犯罪形态，即故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止形态，它是主观特征和客观特征的统一。客观特征是行为人已经开始实施犯罪的预备行为，但尚未着手犯罪的实行行为；主观特征是行为人的犯罪预备行为由于行为人意志以外的原因停顿下来而未能着手实行犯罪行为。所谓犯罪的预备行为，从性质上讲，就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。从外部形式上理解，犯罪预备行为包括对实施犯罪起实质作用的行为和对实施犯罪并未起实质作用的行为。犯罪预备行为并

5、非一定都要受到刑事处罚，只有严重的犯罪预备行为，对实施犯罪起到了实质作用的，且由于行为人意志以外的原因致使犯罪预备行为尚未着手犯罪实行行为的才有必要给予处罚。关于预备犯的定义，一般认为“预备犯是指已经实施犯罪的预备行为，但由于行为人意志以外的原因，未能着手实行犯罪的犯罪形态。”可见，预备犯和犯罪预备一样属于犯罪形态，因此，人们有时将犯罪预备和预备犯作为同一意义使用，本文采用该观点。综上所述，犯罪预备、犯罪预备行为和预备犯三者的逻辑关系是：犯罪预备行为是构成犯罪预备的前提和基础，犯罪预备行为在一定条件

6、下转化为预备犯（犯罪预备），预备犯原则上予以刑罚。现行《刑法》第二十二条第一款表述的是犯罪预备行为，第二款表述的是对预备犯的处罚，而犯罪预备行为并非当然就是预备犯，因此第一款和第二款之间的逻辑关系并不严密。　　《刑法》第二十二条第一款的规定，没有具体的完整的再现犯罪预备的主观特征。（1）究竟什么是“为了犯罪”，意思不明确。对于“为了犯罪”的具体内涵问题，不同的学者有不同的解读。有的将其解释为“为了实行犯罪”，有的概括为“为了实行和完成犯罪”，邢志人学者却主张“为了便利犯罪”，因为“从（犯罪预备）目的

7、多样性上说，无论预备犯罪人是为了预备犯罪而预备，还是为了着手实行而准备，抑或为了完成犯罪而准备，以及为了在实行或完成犯罪后逃脱而准备，均是为了便利犯罪而实施的准备行为。”上述第二种观点，其表述虽然是为了使犯罪预备的主观要素力求完整，但“完成犯罪”只不过是犯罪实行行为过程中的某一环节而已，“实行和完成”有语义重复之嫌。第三种观点，从形式上看“为了便利犯罪”概括了预备、实行、完成以及完成后的一切行为，内容显得完整无缺，但是其中的为了预备犯罪的“预备”的表述无限扩大了犯罪预备行为的范围，不利于区分犯罪预备

8、行为和日常生活行为；再者无论是排除实施犯罪障碍的行为还是拟定实施犯罪和犯罪后逃避侦查追踪的计划等行为，都可以将其纳入“为实施犯罪创造条件”的犯罪预备行为的类型中，如果再作分解已无必要。相对而言，第一种观点的表述还恰当一些，“为了实行犯罪”不仅概括了所有的犯罪行为，而且在主观上划分了预备行为和实行行为的界限，对“为了犯罪”的含义应作“为了实行犯罪”的限缩解释基本没有异议。但究竟是为了自己实行犯罪，还是为了他人实行犯罪；是为了实行一般的犯罪，还是为了实行严重的犯罪，这些问