共同犯罪与构成身份新论

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1、共同犯罪与构成身份新论关键词:共同犯罪/构成身份/身份的机能/修正的犯罪构成内容提要:解决共同犯罪与构成身份的问题，必须从确定身份犯的修正的犯罪构成入手。在身份　犯关于共同犯罪的修正构成中，身份不再是犯罪的主体要件。无身份者与身份者共同犯　罪，构成共同的身份犯；不同身份者共同犯罪，相互获得对方的身份犯罪的主体资格，　应根据罪数理论对行为定性。身份，是指法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，包括构成身份与　加减身份。前者又称纯正身份、定罪身份，是指作为犯罪构成要件的身份，不具有此身　份，犯罪就不能成立；后者又称不纯

2、正身份、量刑身份，是指虽非构成要件但影响刑罚　轻重的身份，法律规定对具备这种身份者予以加重、从重或减轻、从轻处罚。[1]对身　份者与无身份者共同犯罪应如何定性，就是刑法中所谓共同犯罪与身份的问题。本文将　对以下两个问题进行讨论：其一，无身份者与构成身份者勾结作案，应如何定性；其二　，具有不同构成身份者勾结作案，应如何定性。为叙述方便，下文中所称的“身份”，　如无特别注明，皆指“构成身份”。一、学说的现状与检讨理论上对共同犯罪与构成身份的争论，存在以下三种基本立场：(一)区别定罪说该说认为，身份对身份犯的成立具有决定性意义，因

3、为身份意味着主体负有专门的身　份义务，身份犯是基于身份义务而设立的，没有身份者就没有身份义务，因而不可能构　成身份犯。[2]如果无身份者和有身份者一起共同实施犯罪，应当按照无身份的犯罪和　有身份的犯罪分别定罪。[3]据此，如果主体具有不同身份，则应根据主体的不同身份　分别定罪。该说看到身份对成立身份犯的影响，是合理的。但其不足在于：其一，与立法规定不　相符。刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共　犯论处”，根据该说，对非国家工作人员伙同贪污的，只能定盗窃罪或其他犯罪，显与　立法相违。其二，违反

4、人人平等原则。根据该说，即使共犯人在共同犯罪中造成了同样　的危害，但由于行为人具有不同的身份，因而区别处罚，违背了平等处罚的原则。其三　，导致不合理的判决。如果要根据身份区别定罪，在某些犯罪中，无身份者或其他身份　者可能根本不构成犯罪，如非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的场合，根据该说　，对非国家工作人员就不可能定罪处罚，这是极不合理的。(二)统一定罪说该说认为，无身份者或其他身份者可以与身份者共同犯罪，应当以统一的罪名定性。　这一学说在我国获广泛的支持，但具体理由各不相同，主要存在以下学说：1.共同犯罪构成要件符合说。

5、该说认为，要从整体上考察混合身份的共同犯罪，只要　各犯罪人具有共同的犯意，且他们之间具有意思联络，其共同犯罪行为符合刑法分则规　定的纯正身份犯的犯罪构成，各共同犯罪人统一定罪，均以纯正身份犯论处。[4]该说的不足在于：其一，未能清楚地说明无身份者何以能在共犯中通过身份者取得身　份资格。即便共同犯罪是一个整体，但为什么只要其中存在一个有身份者，便可承认其　他共同犯罪主体为有身份的主体，该说未能作进一步的说明。其二，缺乏普适性，不能　指导所有案件。当共犯中存在两种以上的不同身份者时，共犯主体应当具有哪一种身份　，符合何种犯罪构成

6、，该说不能作出说明。2.实行行为决定说。该说认为，应以实行犯实行行为的性质来决定共同犯罪的性质。　所以，无身份者帮助、教唆有身份者实施或与之共同实行纯正身份犯的，应依有身份者　的实行行为来定罪，即构成身份犯的共同犯罪。[5]该说的缺陷在于：首先，在定罪的依据上存在偏差。认定行为性质的依据是犯罪构成　，实行行为只是犯罪构成的一个方面，不能替代犯罪构成。其二，缺乏普适性。当不同　身份者同为实行犯时，如国家工作人员与外企职员勾结，各自利用职务便利侵吞单位财　产，到底应依哪种身份犯的实行行为定性，就无所适从。3.身份犯决定说。该说认

7、为，对无身份之人与有身份之人共同犯罪的，构成真正身份　犯的共同犯罪。[6]因为这种共同犯罪的本质就是利用身份实施犯罪，有身份者的特定　身份，在共同犯罪中起决定作用，决定了整个共同犯罪的特征；不通过有身份人的身份　，共同犯罪不可能完成。该说重视身份对职务犯罪的决定性作用，具有重大进步意义，但还存在可以完善的地　方。首先，它不能解决不同身份者的共犯问题。当不同身份者共同犯罪，而依其各自的　身份又能构成不同的身份犯罪的场合，到底依何种身份犯进行定性，则成为困难。其二　，它未能有力地说明，为什么在共同犯罪中，无身份者可以通过与有身份

8、者的联结而获　得身份犯罪主体的资格，从而构成身份犯。4.主犯决定说。该说认为，共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的　，应该按照主犯犯罪行为的基本特征确定各共同犯罪人的罪名。[7]这一学说一直为实　务界所支持，最高人民法院在2000年发布的《关于贪污、职务侵占案件如何认定共同犯