中国法制史第一章

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1、第一章中国传统法律的基本特性shoco@126.com绪论什么是历史（history）1、历史与事实历史事实只是历史学家的原始材料，不是历史本身。“只有当历史学家要事实说话的时候，事实才会说话：由哪些事实说话、按照什么秩序说话或者在什么样的背景下说话，这一切都是由历史学家决定的。”“历史学家与历史事实之间彼此互为依存。没有事实的历史学家是无本之木，没有前途；没有历史学家的事实是死水一潭，毫无意义。”（【英】卡尔：《历史是什么？》）2、历史与现实“历史的本质在于以当下的眼光看待过去、根据当前的问题看待过去，历史学家的主要任务不在于记录，而在于

2、评价。”（【英】卡尔：《历史是什么？》“一切真历史都是当代史。”“历史绝不是关于死亡的历史，而是关于生活的历史。”（【意】克罗齐：《历史学的理论和实际》3、历史与思想“历史是历史学家与历史事实之间连续不断的、互为作用的过程，就是现在与过去永无休止的对话。”（【英】卡尔：《历史是什么？》）“历史事件却不是单纯的现象，决不是单纯被人观赏的景观，而是这样的事物：历史学家不是在看着它们而是要看透它们，以便识别其中的思想。”“历史的过程不是单纯事件的过程而是行动的过程，它有一个由思想的过程所构成的内在方面；而历史学家所要寻求的正是这些思想过程。一切历史

3、都是思想史。”（【英】柯林武德：《历史的观念》）一、自然性（一）社会经济基础：宗法社会与农耕经济（二）思想观念根源：天人合一与宇宙和谐（三）制度实践表现：顺天则时与司法时令（四）历史意义与影响（五）法自然与自然法：一个中西问题的比较二、伦理性（一）价值追求（二）制度内容1、引礼入律，礼法结合2、家族本位，伦理法治3、无讼是求，调处息争（三）司法适用：恭行天理，执法原情乔太守乱点鸳鸯谱案裴九裴政刘秉义刘璞慧娘孙寡妇珠姨孙润徐雅文哥张六嫂李荣《醒世恒言·第八卷乔太守乱点鸳鸯谱》判词弟代姊嫁，姑伴嫂眠。爱女爱子，情在理中；一雌一雄，变出意外。移干柴

4、近烈火，无怪其燃；以美玉配明珠，适获其偶。孙氏子因姊而得妇，搂处子不用逾墙；刘氏女因嫂而得夫，怀吉士初非衒玉。相悦为婚，礼以义起；所厚者薄，事可权宜。使徐雅别婿裴九之儿，许裴政改娶孙郎之配。夺人妇人亦夺其妇，两家恩怨，总息风波；独乐乐不若与人乐，三对夫妻，各谐鱼水。人虽兑换，十六两原只一斤；亲是交门，五百年决非错配。以爱及爱，伊父母自作冰人；非亲是亲，我官府权为月老。已经明断，各赴良期。三、民本性（一）以德配天，敬德保民（二）民贵君轻，仁政爱民（三）德主刑辅，注重教化（四）宽仁慎刑，爱惜人命1、矜恤鳏寡孤独老幼妇残2、限制刑讯3、繁杂的死刑复

5、核权4、罪疑惟轻从赦四、权力性与义务性（一）法自君出，权尊于法（二）权利等差，义务本位（三）以法治官，明职课责五、重刑性与混合性（一）重刑轻民，以刑为纲（二）诸法混合，民刑并存六、统一性与延续性（一）国家一统，法律划一（二）沿袭先律，延续保守孙隆基论中西文化的“深层结构”“西方文化的‘深层结构’具有动态的‘目的’意向性，亦即是一股趋向无限的权力意志，因此，任何‘变动’都导致不断超越与不断进步。这股趋向无限的权力意志既表现在‘个人’是一个不断开展过程的设计中，也表现在征服海洋、征服太空这类不承认空间有局限的意向中；此外，西方文化也在人类史上首次

6、将‘不断成长’的意向带入了经济活动中，以及将‘不断改进’的意向注入了社会活动中——在这个意义上，西方的资本主义与社会主义都是反映了‘深层结构’中的这股意向的‘表层结构’的现象。”（《中国文化的深层结构》，广西师范大学出版社2004年版，第9页）孙隆基论中西文化的“深层结构”“至于中国文化的‘深层结构’，则具有静态的‘目的’意向性。……中国人的‘良知系统’在个人身上造成的意向是‘安身’与‘安心’，在整个社会文化结构中则导向‘天下大治’、‘天下太平’、‘安定团结’，而其政治之意向亦为‘镇止民心，使少知寡欲而不乱’。换而言之，就是维持整个结构之平稳

7、与不变。因此，在‘表层结构’中尽可以出现变动，但是，任何‘变动’总不能导致进步与超越。的确，在中国历史上，每一次‘动’都只可能是一次‘乱’——事实上，中国人总是‘动’与‘乱’连称，成为‘动乱’一词——而每一次‘动乱’都是使‘深层结构’的变化越来越少。”（《中国文化的深层结构》，广西师范大学出版社2004年版，第10页）附论中国传统法律的历史分期1、初创时期：先秦（分封制或封建制）2、奠基时期：秦汉（第一帝国，郡县制）3、整合时期：三国魏晋南北朝4、定型时期：隋唐（第二帝国，科举制）5、发展时期：宋元（第三帝国，文官制）6、僵持时期：明清（第四

8、帝国，阁臣制）7、转向时期：清末民初至今