2012年司法考试《法理学》复习纲要

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1、http://www.chinalawedu.com/2012年司法考试《法理学》复习纲要　法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。　　——【古罗马】　　《法学阶梯》导论：法理学——法律中的形而上学　　1.法理学的性质　　2.法理学的意义　　3.司法考试中的法理学　　一、从法本体到法价值　　2012年司法考试《法理学》复习脉络整理。法律是什么，法律栖身何处，人类为什么需要法律，为什么在现代社会如此地依赖法律，这个希腊式的本体论命题，是作为法哲学的法理学必须面对和回应的前提性问题

2、，它构成了法理学考核的第一条主线。　　（一）法律规范　　1.法的概念　　（1）自然法学派：国家的制定法必须符合更高的自然法，自然法代表了公平、自由和正义，邪恶的法律不是真正的法律，人民没有义务去遵守。　　（2）分析法学派：法律就是国家的一种命令，法律和道德在逻辑上没有必然联系，因此，法学应当关注制定法，研究其规则、语言、结构，而不是空洞地讨论法律的公平正义。　　（3）社会法学派：社会法学关心的是法律的作用，而不是法律抽象的内容，与此相对应，社会法学强调法律的目的是促进和保障社会利益，而不在于制裁。　　

3、2.法的特征　　（1）法是调整人的行为的社会规范　　（2）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范　　（3）法是具有普遍性的社会规范　　（4）法是以权利义务为内容的社会规范　　（5）法以国家强制力为后盾，通过程序保证其实现　　（6）法具有可诉性，法的可诉性使公力救济成为可能　　3.法律要素　　（1）法律规则：具有严格的逻辑结构，捍卫法律的安定性http://www.chinalawedu.com/　　（2）法律原则：法律价值的承担者，维护法律的正当性和合法性　　（3）法律原则和法律规则的区

4、别：规则具体，原则抽象；原则的适用范围广于规则；法律规则具有排他性，而法律原则不具有排他性。　　经典案例：美国里格斯诉帕尔默遗产继承案（二）法律渊源1.正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区法、行政规章、国际条约与惯例　　2.非正式渊源：国家政策、习惯、判例、法理学说、正义准则3.非正式法渊源在审判中的适用条件　　（1）正式渊源出现漏洞及缺陷　　（2）不违反法律原则和基本精神经典案例：二战后的东京审判和纽伦堡审判　　（三）法律价值　　1.法的秩序价值　　（1

5、）秩序是法的基本价值　　（2）秩序是法律所要保护和实现的其他价值的基础　　2.法的自由价值　　（1）自由是现代法的最高价值和根本目的　　（2）自由必须受到法律的限制：自由的行使不得侵害他人利益，不得损害公共利益和善良风俗。　　3.法的正义价值　　（1）正义是法的基本标准、法的评价体系、法的推动力量，也是衡量法律优劣的尺度。　　（2）立法中的正义：平等待遇还是差别待遇？　　（3）司法中的正义：程序正义和实体正义　　经典案例：美国焚烧国旗案（Texasv.Johnson，1989）　　二、从法创制到法实施

6、　　法律从哪里来，法律如何从书本上的法（lawinbook）演变为生活中的法（lawinaction），法律人在操作运用法律裁判案件时是如何思考和推论的，这在法理学上表现为法律的运行论，它是法理学考核的第二条主线。　　（一）法律制定http://www.chinalawedu.com/　　1.立法：比火药更伟大的发明　　（1）立法是社会资源的第一次分配。　　（2）立法是制定、修改、废止法律规范的活动。　　（3）立法权是最重要、最核心的国家权力。　　2.立法体制：一元多层次　　（1）中央立法：全国人大及

7、其常委会、国务院及其各部委、中央军委　　（2）地方立法：普通地方（人大、常委、政府），民族地方（区、州、县人大），特别行政区（香港、澳门立法会）　　3.立法原则　　（1）合宪与合法原则　　（2）实事求是、从实际出发原则　　（3）民主立法原则：立法主体民主与立法程序民主　　（4）原则性与灵活性相结合原则　　经典案例：美国二十世纪禁酒令　　（二）法律实施　　1.执法　　（1）执法：国家行政管理活动。　　（2）执法的原则：依法行政、讲求效能、公平合理　　2.司法　　（1）司法：也叫法的适用，是司法机关裁判纠

8、纷的专业活动。　　（2）司法的原则：司法公正、司法平等、司法合法、司法独立    3.法律监督    （1）国家法律监督：权力机关监督、行政机关监督、司法机关的监督　　（2）社会法律监督：中共监督、民主党派、社会团体监督、公民监督、法律职业监督、新闻舆论监督　　经典案例：中国延安黄碟案和日本大津事件　　（三）法律方法　　1.法律解释http://www.chinalawedu.com/　　（1）法律解释的特点：法律解释的对象是法律规定；法律解释是与具体案