德国劳动法中的解雇保护制度 黄卉

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1、德国劳动法中的解雇保护制度黄卉（北京航空航天大学法学院副教授，德国洪堡大学法学博士）http://www.privatelaw.com.cn/new2004/index/..%5Cshtml%5C20090428-130312.htm一、解雇的概念和法律性质（一）概念辨析：解雇为“合同终止”之下位概念本文所称的解雇，是指作为劳动关系中的雇主一方，基于单方面意愿，通知雇员结束劳动关系的行为。理解德国解雇制度，先得了解德国法为合同当事人提供的通过单方面（无须征得对方当事人同意）的意思表示，即能摆脱合同债务法锁的法律制度。这种能够导致合同关系消灭的单方意思表示，可以分为“Rücktritt”和

2、“Kündigung”两种。前者主要由德国民法典第323条以下规定，针对买卖、贷款、承揽等为一次性给付的合同关系，此种意思表示导致溯及性的消灭合同债务关系的法律效力，所谓合同自始无效。与之相反，“Kündigung”27德国劳动法中的解雇保护制度黄卉（北京航空航天大学法学院副教授，德国洪堡大学法学博士）http://www.privatelaw.com.cn/new2004/index/..%5Cshtml%5C20090428-130312.htm一、解雇的概念和法律性质（一）概念辨析：解雇为“合同终止”之下位概念本文所称的解雇，是指作为劳动关系中的雇主一方，基于单方面意愿，通知雇员结

3、束劳动关系的行为。理解德国解雇制度，先得了解德国法为合同当事人提供的通过单方面（无须征得对方当事人同意）的意思表示，即能摆脱合同债务法锁的法律制度。这种能够导致合同关系消灭的单方意思表示，可以分为“Rücktritt”和“Kündigung”两种。前者主要由德国民法典第323条以下规定，针对买卖、贷款、承揽等为一次性给付的合同关系，此种意思表示导致溯及性的消灭合同债务关系的法律效力，所谓合同自始无效。与之相反，“Kündigung”27德国劳动法中的解雇保护制度黄卉（北京航空航天大学法学院副教授，德国洪堡大学法学博士）http://www.privatelaw.com.cn/new200

4、4/index/..%5Cshtml%5C20090428-130312.htm一、解雇的概念和法律性质（一）概念辨析：解雇为“合同终止”之下位概念本文所称的解雇，是指作为劳动关系中的雇主一方，基于单方面意愿，通知雇员结束劳动关系的行为。理解德国解雇制度，先得了解德国法为合同当事人提供的通过单方面（无须征得对方当事人同意）的意思表示，即能摆脱合同债务法锁的法律制度。这种能够导致合同关系消灭的单方意思表示，可以分为“Rücktritt”和“Kündigung”两种。前者主要由德国民法典第323条以下规定，针对买卖、贷款、承揽等为一次性给付的合同关系，此种意思表示导致溯及性的消灭合同债务关系

5、的法律效力，所谓合同自始无效。与之相反，“Kündigung”27适用于包括劳动合同在内的租赁、合伙、银行结算（帐户）等继续性合同关系（Dauervertrag，Dauerschuldverhältnis），此种意思表示导致非溯及性的、“向后”的消灭合同债务关系之法律效力。换言之，合同关系的存续以“Kündigung”为临界点，之前的合同关系有效，之后的则不复存在[1]。民国时期以及后来台湾的学者照搬了德国关于合同关系基于当事人单方意思表示而得以消灭的制度设计，将“Rücktritt”和“Kündigung”分别译为“（合同）解除”和“（合同）终止”，以作区分[2]。大陆地区虽然继受了这

6、项制度，但这两个概念的适用情况比较混乱，一部分学者[3]沿用民国时期和台湾翻译，通说[4]则倾向于将“终止”理解为合同关系的彻底结束，即等同于台湾地区的“合同终了”或“合同消灭”，从而（被迫）将“解除”作为上位概念，下分“使合同关系自始消灭的意思表示”，即“Rücktritt”（台湾之“解除”），和“使合同关系仅向将来消灭的意思表示”，即“Kündigung”(台湾之“终止”)[5]。笔者在本篇作文过程中以及和同行作相关讨论时，迫切感到使用不同术语区分“Rücktritt”和“Kündigung”的必要，遂附和法学界少数派意见，使用“终止”替代通说中针对持续性合同关系的“单方解除”[6]

7、。遗憾的是，我国《合同法》采用了体系混乱的通说，将第6章标题定为“合同的权利义务终止”，而没有使用27“合同关系消灭”或者“合同关系结束”的概念，致使术语的不精确及其引致的学理混乱被高位阶立法所固化，学界之后的术语厘清工作定会更加困难。合同终止制度与本文将要讨论的解雇制度及解雇保护有什么关系呢？理解的次序是，首先，尽管德国劳动立法极其详备，重在保护劳动者的单行立法和综合立法目不暇给，但在德国民法教义中，劳动关系仍被首先视为适用意思自