必要共同诉讼的理论误区与制度重构（上）

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1、必要共同诉讼的理论误区与制度重构（上）关键词:当事人/必要共同诉讼/诉讼标的内容提要:我国现有的必要共同诉讼实质上是按大陆法系的固有必要共同诉讼理论设置的，它要求诉讼标的同一、共同诉讼人必须一同起诉或应诉，当事人方为适格。这种单一的必要共同诉讼形式，不仅影响到当事人诉权的行使和增加诉讼的成本，而且造成了我国必要共同诉讼的立法与司法、理论与实践的严重脱节。为了满足司法实践对必要共同诉讼形式多样化的要求，尽可能使纠纷得到一次性解决，我国民事诉讼法应当在原有固有必要共同诉讼的基础上，增设类似必要共同诉讼和因牵连关系而形成的必要共同诉讼两种形式。引言当事人和

2、诉讼标的，构成民事诉讼的两大基本要素，前者为主观要素，后者为客观要素。当事人理论与诉权理论、证明责任理论被认为是构成民事诉讼理论的三大基石，共同诉讼制度又是当事人制度中非常重要的内容。作为当事人制度中的一个重要组成部分，共同诉讼不仅自身运用频率很高，同时也是群体性诉讼和第三人参加之诉的基础。但是，对共同诉讼这一重要的制度，我国理论界的研究成果很少，有分量的成果就更少，以至于立法与司法、理论与实践的冲突和误区至今未被揭示出来，当然也就更谈不上解决。从理论上来看，我国学界已有的研究成果主要是主张借鉴大陆法系国家的做法，将必要共同诉讼分为固有必要共同诉讼和

3、类似必要共同诉讼两类。由于我国现有的必要共同诉讼实质上是按大陆法系的固有必要共同诉讼规则设置的，所以，其实质上是主张在我国民事诉讼法中增设大陆法系国家的类似必要共同诉讼制度①。应当说，从未来我国市场经济的发展来看，引进类似必要共同诉讼是必要的，但是，就当前我国司法实践中所遇到的问题来看，仅仅依照大陆法系固有必要共同诉讼和类似(非固有)必要共同诉讼两种形态来构造我国的必要共同诉讼制度，显然是不够的。实际上，我国法院作为必要共同诉讼处理的很多案件，既非法律规定的诉讼标的同一的必要共同诉讼，又非法律规定的诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼，而是不同种类的诉讼

4、标的。但是基于案件当事人之间存在着事实上或者法律上的牵连性，从便于查清案件事实、正确分配责任、充分保护当事人实体利益和程序利益，并从一次性解决纠纷的目的出发，却有着在一次诉讼程序中进行审理和作出裁判的必要。在上述情形下，由于没有建立相应的制度和程序规则，以至于不同的法院在处理具体案件时做法不一，产生了一定程度的混乱。但是总的来看，法院倾向于将具有上述情形的案件作为必要共同诉讼来处理。这种处理模式，说明法院不再局限于我国的必要共同诉讼制度，也摆脱了大陆法系必要共同诉讼制度的局限性，在处理具体案件时引进了英美法系共同诉讼制度的某些规则，从而在实际上形成了

5、新的必要共同诉讼形态。此外，我国现行法律规定的必要共同诉讼案件中的大部分，即使在大陆法系国家和地区，也并非适用固有必要共同诉讼，有些国家和地区的法院甚至适用的是普通共同诉讼(如按份共有、连带责任)。因此，从目前的现状来看，我国关于必要共同诉讼的理论、立法和实践之间存在着很大的冲突和误区。这些问题如不及时解决，必然会严重影响我国必要共同诉讼制度实施的效果和法院适用法律的统一性，减损民事诉讼法保护当事人诉权和一次性解决纠纷的价值目标。基于以上理由，笔者认为，有必要对我国现有的共同诉讼的理论和制度进行检讨与反思，并在对大陆法系和英美法系有关国家的必要共同诉

6、讼制度进行考察、比较和借鉴的基础上，重新构建我国必要共同诉讼的理论和制度。一、我国必要共同诉讼之概观必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼。所谓诉讼标的，是指双方当事人争议的，要求人民法院裁判的民事法律关系。当事人的诉讼标的是共同的，表明他们在民事权利、义务上具有共同的利害关系，必须一同起诉或应诉；同时也决定了这种诉讼是不可分之诉，人民法院必须合并审理，不能分案审理。如果人民法院在诉讼中发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时，应当依照《民事诉讼法》第119条的规定，通知其参加

7、；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼②。人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决③。根据共同诉讼中作为诉讼标的的共同的权利义务关系是原来就存在的，还是后来基于同一事实或法律上的原因才产生的，我国学理将必要共同诉讼分为以下两种类型：(一)共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利或义务。共

8、同诉讼人对诉讼标的是否具有共同的权利或义务，是由实体法决定的。共同诉讼人之所以对诉讼标的有共同的权利或义务，