必要共同诉讼的理论误区与制度重构（下）

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1、必要共同诉讼的理论误区与制度重构（下）关键词:当事人/必要共同诉讼/诉讼标的内容提要:我国现有的必要共同诉讼实质上是按大陆法系的固有必要共同诉讼理论设置的，它要求诉讼标的同一、共同诉讼人必须一同起诉或应诉，当事人方为适格。这种单一的必要共同诉讼形式，不仅影响到当事人诉权的行使和增加诉讼的成本，而且造成了我国必要共同诉讼的立法与司法、理论与实践的严重脱节。为了满足司法实践对必要共同诉讼形式多样化的要求，尽可能使纠纷得到一次性解决，我国民事诉讼法应当在原有固有必要共同诉讼的基础上，增设类似必要共同诉讼和因牵连关系而形成的必要共同诉讼两种形式。三、我国必要共同诉讼制度之检讨(一)我国必要共同

2、诉讼形态单一，并且程序规则不够合理首先，我国民事诉讼法关于必要共同诉讼的规定，只有一种形态，其程序是按照固有必要共同诉讼的规则来设定的，即全体共同诉讼人必须共同参加诉讼，方为适格，没有规定非固有的类似必要共同诉讼形态。这种单一的固有必要共同诉讼形态，不仅会给共同诉讼人诉讼带来很大不便和困难，而且缺乏大陆法系非固有必要共同诉讼形态，也必然会影响到我国此类案件的处理。例如我国现行《公司法》已经规定了撤消股东会决议之诉、股东会决议无效之诉、撤消董事会决议之诉和董事会决议无效之诉等诉讼形态，这些诉讼均须依据非固有(类似)必要共同诉讼的规则进行。而且，随着我国市场经济的进一步发展，上述非固有(类

3、似)必要共同诉讼的案件还会日益增多。在没有规定非固有(类似)必要共同诉讼制度的情况下，如果发生上述公司法上的诉讼，我们无论是按照固有必要共同诉讼的规则来进行还是按照普通共同诉讼的规则来进行诉讼，都是不合理的：若按照固有必要共同诉讼的规则来进行，则无法确定需要参加诉讼的当事人到底有多少才具备当事人适格；若按照普通共同诉讼的规则来进行，则实际上诉讼标的只有一个，又无需针对各个当事人来分别地裁判，而是必须作出一个合一确定的裁判。其次，处理必要共同诉讼人内部关系的规则不够合理。在德日等国和我国台湾地区，对于共同诉讼人的内部关系，采有利原则，而我国对于共同诉讼人的内部关系，则采协商一致原则。有学

4、者认为，我国民事诉讼法采此做法的主要理由是奉行实事求是原则，[7]24实际上这种规定并没有科学根据，反而给诉讼带来诸多不便。(二)我国的必要共同诉讼制度，不利于当事人的诉权保护和纠纷的一次性解决首先，我国法律和司法实践不适当地扩大了固有必要共同诉讼的适用范围，不利于当事人的诉权保护。从我国法律规定来看，必要共同诉讼人没有独立的诉讼实施权，其必须一同起诉和被诉，方为适格的当事人。这种规定对不可分之诉是必要的。但是，法律上不区分必要共同诉讼的不同情况(如司法解释将按份共有，连带责任等均按固有必要共同诉讼对待)，一概将必要的共同诉讼等同于不可分之诉，则扩大了可以不参加诉讼的共同诉讼人和强制追

5、加与案件有牵连的案外人作为必要共同诉讼人进入诉讼的范围，增加了当事人的讼累。同时，还会使某些案件因当事人无法全部参加诉讼而不能及时得到解决，减损了民事诉讼制度充分保护当事人诉权的价值。其次，我国必要共同诉讼制度，将必要共同诉讼限制在诉讼标的是同一的情形，在一定程度上减损了民事诉讼制度一次性解决纠纷的价值。在我国民事诉讼的司法实践中，大量的共同诉讼案件，既非诉讼标的同一，又非诉讼标的同一种类。也就是说，既非我国法定的必要共同诉讼，又非我国法定的普通共同诉讼。但是由于此类案件在事实或者法律方面存在牵连，例如各个责任人的行为相对独立，但是损害却是单一的，或者损害后果融为一体，无法分割。为了彻

6、底查清全案事实，充分保障当事人合法权益、正确分配责任以及防止出现相互冲突的裁判和一次性解决纠纷的目的，又必须放在一个诉讼程序中解决。此类案件已经对现有的必要共同诉讼制度提出了挑战。以下，我们根据有关案例作一些分析。案例一：某漆业有限公司公司违背《废品收购管理办法》，将装过易爆化工产品的废桶擅自出售给一个体废品收购户班某。该废品收购户将收购来的废桶随意放置在其所在的废品交易市场的通道上。在该废品交易市场，由于管理松散，摊主一般是全家老小都住在市场内。XX年元月6日，市场内摊主高某的两个孩子和其他几个摊主的3个孩子在玩耍。高某的大儿子买了一盒鞭炮，他取出一个鞭炮，另一摊主周某的孩子拿着火柴

7、将其点燃，高某的大儿子将其扔到班某收购来的废桶中。没想到废桶发生爆炸，5个孩子都被烧伤。周某的孩子因伤势太重死亡，高某的孩子和其他孩子均留下不同程度的残疾。事发后，高某代表两个儿子，将班某、市场的开办者、市场承包人和漆业公司一并告到法院；另一受害人贾某也起诉到法院，并将班某、市场的开办者、市场承包人以及燃放鞭炮的高某的大儿子和周某(其孩子已经死于事故)一并列为被告⑧。上述高某和贾某所提起的两个诉讼，均具有如下五个特点：第一，各个被告的行为，在时