场外交易衍生产品风险的法律规制_陈雪萍

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1、第32卷第4期2012年7月中南民族大学学报（人文社会科学版）JournalofSouth-CentralUniversityforNationalities(HumanitiesandSocialSciences)Vol.32No.4Jul.201271994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net71994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved

2、,http://www.cnki.net场外交易衍生产品风险的法律规制陈雪萍(中南民族大学法学院，湖北武汉)摘要:场外交易衍生产品作为风险防范的工具，自身也存在风险，需要有效的法律管理和调控,否则会造成新的金融风险,这是由其法律本质和功能所决定的。从其功能来看，场外交易金融衍生品之当事人通过一种或几种交易来移转风险，可以放大或缩小即控制他们所需要的风险暴露，并可以重新分配风险,这些产品被一些初入道之衍生投资者越来越多的用于低端市场来对冲风险或投机，但场外交易金融衍生品不能消灭基础风险。在运用场外交易衍生产品进行金融避险或投机时，金融监管部门应加强对其风险的法律管理和调控。关键词

3、:场外交易衍生产品;金融风险;风险管理;风险调控中图分类号:D922.28文献标识码:A文章编号：1672-433X(2012)04-)112-)671994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net71994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net收稿曰期:2011-12-26基金项目：国家社会科学基金项目“国

4、有股权信托行使法律制度研究”（09BFX027)。作者简介：陈雪萍（1965-),女，湖北省武汉市人，中南民族大学教授，主要研究信托法律制度。E-mailIcxp_scun@163.com112因为衍生产品既有风险，又可以减少风险，因此,衍生产品既需要更多的调控，也需要较少的调控。OTC衍生产品作为衍生产品的一类既需要减少调控，也需要加大调控。（OovertheCounter,简称OTC)衍生产品在使投资者更好地管理与其商事交易相关的金融风险时起了至关重要的作用。同时，如果缺乏有效的法律管理和调控也会造成新的金融风险。这是由其法律本质和功能所决定的。因此,本文拟探讨在运用OTC

5、衍生产品进行金融避险时所产生的新的风险以及法律管理和调控措施，以期为我国OTC金融衍生产品市场的发展提供理论支持。一、OTC衍生产品的法律本质及功能分析衍生产品是一种价值衍生于指定基准的合同10,其价值依附于或衍生于基础资产、指数、金融工具或参考利率。它一般是指一个具有法律约束力的双边合同或相互支付协议。其基本目的是将产生于某可变因素的风险从一方当事人移转给愿意或能够接受这种风险的另一位当事人，这些可变因素包括商品的价格或货币的汇率等经济或金融指标或指数12。1.OTC衍生产品的法律本质。衍生产品一直是被最广泛滥用和误解的金融名词，部分因为其复杂的构造，还因为许多人将其看作是给

6、投资者带来损失的东西。而且衍生产品的定价一般是根据有关的两个市场之间的非套利原则，以及需要非常高深的数学模型，因此，衍生产品被描绘成神秘的仅能为“火箭科学家”所理解的东西。尽管衍生产品是复杂的金融工具，但从概念上来说并非难以理解。衍生产品根据它们发行或交易的市场可以分为两大类:场内交易衍生产品和场外交易（OTC)衍生产品。场内交易衍生产品在法定交易场内被定型化和被积极交易。而OTC衍生产品与其不同，则是在法定交易场外进行交易。它是为了满足特定投资者之需要而定制的。与标准化的场内交易衍生产品相比,OTC衍生产品之使用者可以更容易地定制一种风险管理工具以满足其特定需要。场内交易衍

7、生产品代表一种相对成熟的市场，受到交易市场和政府的调控。相反，〇TC衍生产品基本上不受调控，代表一种新生市场。由于缺乏调控，投资者投资衍生产品所遭受的大量损失来自于OTC衍生产品。因此,〇TC衍生产品成为人们关注和争论的焦点。场内交易衍生产品在交易场所进行交易或通过计算机交易系统根据标准化的条款进行交易，在结算中心进行结算，因此,与交易相关的信用风险或违约风险降低了。相反,场外交易衍生产品则根据买方需要所订立的条款通过内部电话进行谈判交易，或通常通过金融中介如银行进行交易。然而，即使7199