我国刑法史上的比附援引与罪刑法定之争——以沈家本对比附态度之转折为中心

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1、我国刑法史上的比附援引与罪刑法定之争——以沈家本对比附态度之转折为中心陈新宇关键词：比附援引

2、罪刑法定

3、沈家本一问题的提出近代中国法律改革，随着光绪三十三年（1907）《大清新刑律》[1]草案的制定，确立了西方近代意义上的罪刑法定主义。[2]围绕这一原则，曾展开一场"比附援引"与"罪刑法定"的论战。其间，修订法律大臣沈家本（1840-1913）更是亲自提刀上阵，写《断罪无正条》[3]长文，抨击比附援引之弊，力主罪刑法定。他以时间为轴，洋洋洒洒数万言，从《尚书》、《周礼》等先秦典籍，《汉书》、《晋书》等传统史书，《唐律疏议》、《大明律》、《

4、大清律例》等古代律典中爬罗剔抉，探幽发微，分析比附定罪的渊源与弊端，论证罪刑法定的必要性和合法性。该文考据严谨，史料驾驭圆熟，颇具"分析实证"意味，足显律学大家风范，堪称大手笔。沈氏的基本观点是：传统中国实有如西方的罪刑法定主义，只是从汉代起，有比附律令之法，由隋朝起，更见"断罪无正条，用比附加减"之律，其定型于明代律典，成为常制，并沿袭于清朝，破坏了固有的法定主义，实践中多滋流弊。应当承认，沈文具有相当的学术价值，后世关于传统中国是否存在罪刑法定主义的讨论，乃建立在沈氏所使用的史料之上（当然，有所丰富，观点亦有不同），只是，托古改制的手

5、法，政治批判之色彩，不免使其学术意义稍打折扣。有意思的是，梳理沈家本的著述，我们发现，他在完成《刑案汇览三编》[4]编辑工作伊始（光绪己亥，1899），即撰序反击时人之偏见，褒奖该编之价值：顾者或曰：今日法理之学，日有新发明，穷变通久，气运将至，此编虽详备，陈迹耳，故纸耳。余谓：理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明，正不必为新学说家左袒也。[5]八年之后，《三编》仍未付梓，沈氏的心态，却悄悄地发生着变化，其在序后补记中（光

6、绪丁未，1907）说道：今日修订法律之命，屡奉明诏，律例之删除变通者，已陆续施行。新定刑法草案，虽尚待考核，而事机相迫，施行恐不远。此编半属旧事，真所谓陈迹故纸也。芟薙之功，待诸来日。[6]但一直到沈氏驾鹤西归，三编都未刊行，难道所谓"芟薙之功，待诸来日"，不过是其当日之托词乎？至此，结合《断罪无正条》一文，笔者拟提出的问题是：至少在光绪己亥（1899），"比附"仍是沈氏所推崇的，甚至是其试图沟通东西方新学旧说之途径，何以到了光绪丁未（1907），三编就"半属旧事"，变为"陈迹故纸"，"比附"更成为他迎头痛击的对象，他的心理，有怎样的变化

7、？其逻辑上又如何自洽？个中缘由，当值深究。[7]下文首先重述争论之过程，继而对沈氏观点进行深入之分析，最后对这段刑法史上的学案予以总结与反思。二 比附援引与罪刑法定之争光绪三十三年（1907），沈家本奏进新刑律草案，认为"旧律之宜变通者，厥有五端"，包括"更定刑名"、"酌减死罪"、"死刑惟一"、"删除比附"、"惩治教育"。其中，"删除比附"的理由是：考《周礼·大司寇》有悬刑象于象魏之法，又《小司寇》之宪刑禁，《士师》之掌五刑，俱徇以木铎。又《布宪》折旌节，以宣布刑禁，诚以法者与民共信之物，故不惮反覆申告，务使椎鲁互相警诫，实律无正条不处罚

8、之明证。《汉书·刑法志》高帝诏："狱疑者，廷尉不能决，谨具奏附所当比律令以闻。"此为比附之始。然仅限之于疑狱而已。至隋著为定例，《唐律》出罪者举重以明轻，入罪者举轻以明重是也。《明律》改为引律比附加减定拟，现行律同。在唐神龙时，赵冬曦曾上书痛论其非，且曰："死生罔由于法律，轻重必因乎爱憎，受罚者不知其然，举事者不知其法。"诚为不刊之论。况定例之旨，与立宪尤为抵牾，立宪之国，立法、司法、行政三权鼎峙，若许署法者以类似之文致人于罚，是司法而兼立法矣。其弊一。人之严酷慈祥，各随禀赋而异，因律无正条而任其比附，轻重偏畸，转使审判不能统一。其弊又一

9、。兹拟删除此律，而各酌定上下之限，凭审判官临时审定，并别设酌量减轻、宥恕减轻各例，以补其缺。虽无比附之条，而援引之时亦不致为定例所缚束。论者谓人情万变，断非科条数目所能赅载者。不知法律之用，简可驭繁，例如谋杀应处死刑，不必问其因奸因盗，如一事一例，恐非立法家逆臆能尽之也。[8]该条的废除，马上"难者锋起"[9]，引来如潮的反对意见。[10]反对意见，以《断罪无正条》一文所举，共有六种，进一步归纳，可为三类：第一，虽说比附援引容易造成轻重失衡，但它毕竟是有所依据，而现在由审判官临时判断，一来没有限制，二来审判官的自身水平有限，同样会轻重失衡

10、，造成出入人罪。第二，法条有限，情伪无穷，删除比附，无法更好地规范犯罪。第三，针对立宪国所要求的立法、司法分离，认为比附仍属司法，而新律给予审判官酌量轻重的权力，却是立法、司法合而为一。[11