共同侵权共同侵权的法理探讨的应用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering共同侵权的法理探讨张新宝、李玲　　我国民法通则第一百三十条对共同侵权作出了原则性规定，最高人民法院的司法解释也涉及到了教唆、帮助他人实施侵权行为的连带责任问题(参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十八条)，但是如何掌握共同侵权行为的构成要件、如何认定几种主要形态的共同侵权行为、共同危险行为以及如何确定共同加害人的民事责任，仍然是需要深入研究

2、的问题。对这些问题的正确回答，不仅能够帮助解决司法实践中的一些疑难问题，也可以为正在进行的民法典起草和相关的司法解释提供有益的参考意见。　　一、共同侵权的构成要件　　共同侵权行为是指加害人为2人或者2人以上共同侵害他人民事权益，共同加害人应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为首先是侵权行为，其构成应当符合某一特定侵权行为的要件，一般而言需要有加害行为、损害、因果关系和过错这四个要件。此外，共同侵权行为还需要一些特别要件，才能构成“共同”的侵权行为，加害人也才因此而承担连带责任。　　1.主体的复数性　　所谓主体的复数性，是指加害人为2人或者2人以上的多数人。这些多数人

3、均为独立承担民事责任的主体，而不存在雇主与雇员之间的关系或者其他替代责任关系。同一企业的数个雇员在执行职务时对第三人造成损害也不属于共同侵权，因为承担责任的不是这些雇员而是他们共同的雇主。　　2.意思联络或者行为关联　　一般说来，各国民法典并不直接规定数个加害人之间就加害行为有意思上的联络或者行为上的关联。所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在“必要的共谋”，如事先策划、分工等。这种主张共同侵权需要意思上的联络的学说称为“主观说”。主观说作为一种较早的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法部门严守过错责任原则和限制连带责任(与中世纪的株连责任相反)的指导思想。

4、　　在较晚近的各国(地区)判例中，法官们开始确认即使多数加害人之间没有意思上的联络，其共同行为造成损害的，也为共同侵权行为，应当承担连带责任。这是共同侵权行为的“客观说”。该说认为“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观上有关联共同，即为足已。”(史尚宽《债法总论》，第166页)　　主观说害怕扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担;客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。二者均有可取之处以及相应的法理，但是各执一端难免失于偏颇。我们认为采取“折衷说”更为妥当。折衷说的具体要求是：构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失

5、，但是无须共同的故意或者意思上的联络;各加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的。这里举一事例就可以说明折衷说的意义：设某小河上架有木桥。村民甲盗窃桥桩若干，此后不久村民乙又盗窃桥桩若干。由于桥桩被盗过多终导致木桥坍塌。村民甲和乙盗窃桥桩并没有意思之联络，但是有相同或者类似的过错，即导致木桥坍塌，故认定其共同侵权行为和连带责任比较合理。否则，仅仅判决甲和乙分别对其盗窃的柱子负责，显然是不合理的。　　3.结果的统一性　　结果的统一性是指共同侵权行为所导致的损害后果是一个统一的不可分割的整体。它有两层含义：其一，损害后果构成一个整体，受害人为同一主体，受到侵害的民事权益是

6、同一类别或者相似类别的，损害后果在事实上或法理上不具有独立性。其二，共同侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果关系。用“必要条件规则”的检验方法可以排除不属于共同侵权行为的其他行为，因为即使没有这种行为之存在，损害后果也会出现。　　二、共同危险行为　　1.共同危险行为的概念、立法例和实例　　共同危险行为也称为“准共同侵权行为”，是指2人或者2人以上共同实施有侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。在立法例上有以下几种模式：(1)不区分共同侵权行为与共同危险行为，将共同危险行为完全纳入共同侵权行为的调整范围，作为共同侵权行为之一种。

7、英美侵权行为法采这一模式。(2)在民法典中对共同危险行为明确作出规定，最典型的是《希腊民法典》第926条第2款：“如果数人同时或者相继实施一行为，而不能确认谁的行为造成损害，则所有的与此有关的人承担连带责任。”《德国民法典》第1款第2项和《日本民法典》第719条第2款有与此类似的规定。(3)民法典中不规定共同危险行为，但是在司法实践中将共同侵权行为的规则适用于共同危险行为，法国的情况即如此。我国民法通则没有规定共同危险行为，最高人民法院的司法解释也没有涉及这一问题。考虑到我国长期受大陆民法文化的影响，同时考虑到共同危险行为在构成要件和抗辩方面的差异，