离婚亲子关系立法趋势之研究

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1、离婚亲子关系立法趋势之研究　　关键词:离婚亲子关系立法/父母本位/子女本位/共同监护/子女权利父母责任　　内容提要:从家族本位到子女本位、从家长权力到父母责任、从家长决定子女的命运到子女最大利益原则，发端于20世纪下半叶的亲子关系立法改革席卷全球，并带动了离婚亲子关系的立法变革，成为本世纪离婚亲子关系立法不可逆转的大趋势。尽管我国离婚亲子关系立法已经考虑到了子女[1]利益，并以保护子女权益为己任，但这种保护仍是以家长和社会利益为视角的，没有充分考虑子女的权利和愿望，没有将他们真正作为权利主体。以“子女

2、本位”审视我国相关法律规定和司法解释，仍然可以发现不少“父母本位”立法思想的痕迹。转变立法观念、完善离婚亲子关系立法势在必行。　　一、从亲子立法理念的变化看离婚亲子关系立法的演进　　以家父权、家长权为特征的“家族本位”立法曾普遍存在于人类早期的亲属制度中，无论是大陆法系、英美法系，还是中华法系、伊斯兰法系概莫能外。古罗马时期，家父即家长，最年长的男性尊亲属是家族的绝对统治者。在人身上，家父握有生杀之权，对他的子女、家庭像对待奴隶一样，不受任何限制。[2]在财产上，家父又是全部家庭财富的唯一所有权代表，

3、家庭财产集中于家长，家长对于其拥有完全的自物权，一切家庭事务都由家长作主。在整个罗马时代，罗马私法就是“家父”或“家长”的法。[3]与古罗马同时代的中国古代宗法社会同样也实行父权、家长权，一家之内以家长为首，在内统率家属，总摄家政；对外代表全家，独揽大权。家中一切权力集于家长，家长对子女有教令权、生杀权、主婚权。家长对全家财产有支配权、处分权，卑幼不得擅自动用。[4]　　以1804年法国民法典为代表的近代民法典，创设了亲权制度，亲子关系由“家族本位”发展为“父权本位”。随着家长权的衰微，家长权逐渐演变

4、为父权，父亲为一家之长，而不再是男性尊亲属。早期的亲权制度带有浓厚的封建家族色彩，保留了古代家长权的痕迹。如1804年《法国民法典》的亲权制度，重父系，轻母系，男女不平等相当严重，强调父亲对子女的控制、支配、管束的权利。首先，尽管将家长权限制为父母权利，但仍规定以父亲行使亲权为常态，以母亲行使亲权为补充。法定亲权人是未成年子女的父亲。父母婚姻关系存续中，亲权由父亲单独行使之（第373条）。父母离婚时，关于未成年子女的亲权和监护也归属于父亲，母亲不享有亲权（第286、287条）。只有在父亲死亡后，母亲才

5、可以行使有限亲权（第394-396条）。其次，尽管亲权制度将亲权的内容限制在父母对子女的身份权和财产权方面，父母对子女不再享有生杀予夺之权，但父母对子女仍拥有十分广泛的支配、管束权利。子女在成年或亲权解除前，均处于父母权利之下（327条），子女人身、财产均由亲权人控制、支配。父亲有权请求将未成年子女予以拘留，依父亲的请求而发出的拘留令，无须记明理由（第376-378条）。亲权人有权管理未成年子女的财产，对其财产享有用益权（第374、375、384条）。[5]近代亲子法初期实质上尚未失去其家长的实质。家

6、族共同体虽废，父仍保有为家父之权力，父于家族制度意识的残余上，拥有虚位而握有实权。这时的亲子法，家族共同体己不存在，但家族制度的传统及理论依然残留，为亲者得托家族制度之虚名而美化及实行其专断与自私。[6]　　自第一次世界大战结束以来，随着各国经济的发展，妇女地位的提高，近代亲权制度逐渐向现代亲权制度过渡，由父权本位发展为父母本位。如法国民法典修订时将“父母婚姻关系存续中，亲权由父亲单独行使”改为由“父母双方共同行使”（第372条），离婚后父母对子女的亲权也由一律由父亲行使，改为根据未成年子女的利益，对

7、子女的照管可托付于夫妻一方或他方（第287条），并取消了父母对子女人身支配和管束的权利。[7]父母本位的亲子法，既强调父母子女关系中父母对于子女的权利以及子女应服从父母，也强调父母对于子女的抚养、教育义务。　　子女本位的现代亲子法的立法原则可以追溯至1924年《日内瓦儿童权利宣言》[8]，儿童最大利益（bestinterestofthechild）的表述在国际文件中首次出现。在此后的1959年《儿童权利宣言》[9]、1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》[10]、1986年《关于儿童保护和儿童

8、福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》[11]等若干国际文件中，这一原则得到了重申和进一步发展。1989年《儿童权利公约》的制定和颁行被认为是确立儿童最大利益原则的里程碑。《儿童权利公约》第3条明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”[12]在公约中确立了一个重要理念，即将儿童作为独立的权利主体，享有权利并得到保护，而不是将儿童视为权利客体从而认为对