司法考试刑法犯罪论复习笔记(一)

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1、文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载司法考试刑法犯罪论复习笔记(一)　　一、犯罪概念　　1、犯罪的本质特征：应受刑罚惩罚程度的社会危害性(实质的刑事违法性)。　　2、犯罪的法律特征：刑事违法性(形式的刑事违法性)。　　形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的关系，便是人们通常所说的刑事违法性与社会危害性的关系。即刑法之所以禁止某种行为，是因为立法机关认为该行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。因此，应受刑罚处罚程度的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是应受刑罚处罚程度的

2、社会危害性的法律表现。由于刑事违法性意味着行为违反刑法，所以也意味着行为人应受刑事追究。　　3、无罚无罪。←德国的刑法谚语　　4、行为无价值与结果无价值：(我根据张明楷的《刑法学》额外添加的内容，仅供了解)　　无论怎样理解社会危害性与刑事违法性，都必须回答这样的问题：认定行为的客观危害性的根据何在?对此存在结果无价值论与行为无价值论之争。　　对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价，称为结果无价值(Erfolgsunwert);对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值(Handlungsun

3、wert)。　　行为无价值与结果无价值是日本学者从德语直译而来，但这种翻译并非十分理想。有学者认为，译为行为反价值与结果反价值比较合适。但约定俗成的缘故，现在一般使用行为无价值与结果无价值的概念。所要注意的是，行为无价值与结果无价值，并不只是分别说，行为、结果没有什么价值或者价值中立。而是分别说，行为、结果是恶的。行为无价值即行为“恶”，结果无价值即结果“恶”。那么，违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶，便成为行为无价值论与结果无价值论争论的焦点问题。　　一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及实施

4、行为时的心情，即行为本身恶是违法性的根据;结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。　　近代刑法理论原本只有客观主义，客观主义刑法理论起先认为违法性的本质是对权利的侵害，后来取而代之的是法益侵害说。法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁(即具有侵害的危险)。另一方面，客观主义刑法理论叉认为，刑法上的结果是指对法益的侵害与侵害的危险。因此，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。这便是后来被称为结果无价值论的基本观点。文章来源：中顾法律

5、网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载　　行为无价值论倡导者、德国刑法学者威尔采尔(Welzel)则认为：“并不是与行为人的内容相分离的法益侵害就可以说明违法，行为只有作为一定的行为人的行为时才是违法的。行为人设立何种目标，采取什么客观行为，行为人以什么心情实施行为，在这种场合行为人负有什么义务，所有这些，与可能发生的法益侵害一起，决定行为的违法。违法性是对与一定的行为人有关的行为的否定，违法就是与行为人有关的'人的'行为的违法。”根据他的观点，结果无价值只是人的违法行为的部分要素，即法益侵

6、害并不能完全说明行为的违法性;结果无价值只有在人的违法行为即行为无价值中，才具有意义，或者说，结果无价值只是判断违法性的一个资料，甚至只是客观的处罚条件;相反，行为无价值则是与结果无关而独立存在的。　　结果无价值论论与行为无价值论激烈论争，在许多方面都有反映。例如，关于偶然防卫。甲用枪射击乙时，刚好乙已经在外套里藏着手枪正要射击甲。甲的行为从外形上看是正当防卫，但他是以杀人故意实施的射击行为，而没有防卫的意图。那么，对甲的行为如何处理呢?彻底的行为无价值论者认为，甲不具有防卫意图，而是以杀人故意实施了射击乙的行为，故该行为本身是恶

7、的，完全具备行为无价值，故甲的行为成立故意杀人既遂。彻底的结果无价值论者则认为，在乙正在进行不法侵害的情况下，甲向乙射击所造成的是防卫的效果即正当结果，而不是违法结果，缺乏结果无价值，因而缺乏违法性，故不成立犯罪“。又如，证人故意作虚假证言的，构成伪证罪。那么，何谓”虚假“呢?主观说认为，只要按照自己的体验陈述的，即使与客观事实不相符合，也不是虚假证言;反之，不按照自己的体验陈述的，即使碰巧与客观事实相符合，也是虚假证言。这是行为无价值论的观点。客观说则认为，只有陈述的内容与客观事实不相符合时，才是虚假证言。如果证人不按照自己的体

8、验陈述，但刚好与客观事实相符合的，则不能认定为虚假证言。这是结果无价值论的观点。　　概言之，结果无价值论与行为无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立：　　(1)违法性的本质是法益侵害还是规范违反?结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益，所以违法