中法网论述题刑法学讲义

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1、一、刑法学论述、分析题的题型 刑法学“论述·分析”题指卷四部分除传统案例分析题之外的主观写作型试题，也就是所谓的“申论”题，通常有两种类型：（一）“法理、事理分析、论述型”。即试题给出素材，要求分析、论述其法理或事理。例如2006年卷四的论述题“某民法典第一条规定：‘民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理’,请：比较该条规定与刑法中‘法无明文规定不为罪’原则的区别及理论基础……”。再如，2004年卷四第七题，乙女因隔壁邻居甲男打麻将喧闹发生争执，乙女要讨说

2、法一题。这种主观题型的特点是：1.题中给出素材，素材或许是一个条文，或许是一个案例，或许是一篇文章的一段文字，或许是一个命题，要求运用法学知识、社会知识进行分析、论述。“法学知识”其实就是法理；“社会知识”其实就是事理。以法律作为职业，处理人们的纠纷，需要懂法理、明事理。2.题中给出提示和答题要求。提示，主要是提示答题方向和角度；要求，主要是写作要求，分为一般性写作要求和特殊写作要求。一般性写作要求如说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；特殊写作要求主要是写作格式，如写作一份起诉书、公诉词等法律

3、文书。在有特殊写作要求的场合，结合考查法律文书的写作。（二）“命题型”。即试题给出一个命题或题目，要求简答、论述其内容，例如：2007年卷四第一题“简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵”。这种主观题型知识性较强，答题方法和要求与大家熟悉的论述、简答题相同，没有什么特别之处。无论哪种主观题型，其共同点是对“写作”、“申论”均有一定的要求。这是它与案例分析题的不同之处。案例分析题虽然也需要考生写出答案，但是评分标准主要是解答要点，即给出结论和理由，各要点相对独立，

4、结论、理由清楚、正确即可，对写作、申论要求不高。而主观分析、论述题，要求围绕一个主题写出四、五百字的短文，对写作、申论有较高要求。换言之，其主要目的就是考查考生分析问题和文字表达能力，对于写作的一般要求如“说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确”就是评分的标准。可以说，论述、分析题的题型的特点就是“作文”。如何写作“议论文”，这是每个人从小学到大学一直都在学习、掌握的知识，这里就不用多说了。俗话说“文如其人”，这是从古代科举到现代高考到司法考试乃至各种考试都要考“作文”的根本原因。考试是一种选拔人

5、才的方法，一篇文章可以综合考查出人的知识水平、智商情商的高低。所以，提高解答主观题的能力的根本途径是提高自身的知识水平和解决问题的能力。在这个意义上讲，如何备战主观题如同如何写文章一样，没有什么特别的地方。不过，目前司法考试的主观题，一般只要求写出四、五百字的短文，对写作水平要求不高，主要还是考察考生的法律知识水平。只要具有试题要求的法律知识，有初步的文字表达能力，也能达到及格的水平。因此，备考主观题的主要方向是有关法律知识的准备，对于刑法学来说，就是预先准备主观题可能涉及的刑法学知识。二、历年司

6、考中的刑法学论述、分析题分析 （一）2006年论述题六九天考资唯一网址www.jiutian99.com，其余皆为仿冒，谨防受骗！某民法典第一条规定："民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。"请：1．比较该条规定与刑法中"法无明文规定不为罪"原则的区别及理论基础；2．从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；3．从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。答题要求：1．在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2．在

7、分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4．不少于600字。总体而言这是一道法理学试题，主要是“法律漏洞”问题，涉及法的本质、渊源、效力、法律解释，以及私法与公法的基本差异。对这样的三个问题，像我这样偏于刑法一隅的所谓专家，一下子写出600字的短文，也感到为难。考生感到困难是很自然的。必须指出，这个考题绝对堂堂正正，如果答不出，那是考生的问题、法学教育的问题。司法考试核心是“法”，因此深刻理解法的本质、渊源、效力、解释以及私法与公法差异

8、,可以说是基础问题，也是应该具备的基本观念。1．该题的第一题是“比较该条规定与刑法中‘法无明文规定不为罪’原则的区别及理论基础”，我认为这属于法理与刑法交叉的问题：属于法理部分的知识是民法与刑法适用法律原则的差别及背后私法与公法的差异；属于刑法部分的知识是罪刑法定原则的内容、理论基础、价值取向等。如果能把书本上罪刑法定原则的内容都答上，即使不一定理解其中的奥妙，及格也是没问题的。下面就尝试解答此问题：（1）该民法典第一条规定与刑法的罪刑法定原则存在明显差异。我国《刑法》第3条规定的